Liefde op het eerste gezicht of een verstandshuwelijk? Het Marktplaats-concept en de nieuwe Aanbestedingswet. Deel 1.

Sinds 1 april 2013 hebben we een nieuwe Aanbestedingswet. Met een aparte Proportionaliteitsgids en losse Richtsnoeren. Ze geven allemaal uitwerking aan de uitgangspunten van de aanbestedingswet. En sinds ruim 5 jaar gebruiken naar schatting een kleine 200 verschillende overheidsorganisaties een ‘Marktplaats-concept voor externe inhuur’, als alternatief voor een aanbesteding voor het leveren van flexkrachten. Deze marktplaatsen -inmiddels zijn het er 55- worden gehost op tientallen verschillende inhuurplatformen door een 7-tal bedrijven die de benodigde software leveren. Veel overheidsorganisaties delen dus met elkaar een Marktplaats. Een volledig overzicht vindt u hier.

Hoewel het niet erg hard gaat, komen er elk jaar Marktplaatsen bij uit alle lagen (Rijk, Provincie en gemeenten) en van veel ZBO’s (Zelfstandige Bestuursorganen). Ook in de zorgsector zijn nu een paar Marktplaatsen operationeel.

De vraag is interessant hoe de nieuwe aanbestedingsregels en -uitgangspunten zich verhouden tot de dagelijkse praktijk op de diverse Marktplaatsen en dus ook of het Marktplaats-concept zoals het nu wordt gebruikt, hieraan voldoet.

Ik ben van mening dat dit nu niet het geval is. In 2 artikelen zal ik dit onderbouwen.

Hoe was het vroeger?

Onder de oude regelgeving was er niets geschreven over Marktplaatsen, ten eerste omdat die nog niet bestonden toen de oude regels ontworpen werden. Echter toen de eerste Marktplaatsen in de praktijk ontstonden, heeft de overheid nooit iets officieel willen regelen voor Marktplaatsen. Er is dan ook heel veel discussie geweest tussen juristen of een Marktplaats-concept was toegestaan of niet.

De praktijk is echter zijn eigen gang gegaan. Men sprak vaak over ‘mini-aanbestedingen’ op Marktplaatsen waarvoor slechts in lichte mate de oude regels zouden gelden. Er is echter nooit een rechtszaak is gevoerd over de juridische houdbaarheid van het concept.

En nu?

Kwalijker is dat diezelfde overheid heeft nagelaten om het Marktplaats-concept ergens een plek te geven in de nieuwe regelgeving. Het woord Marktplaats komt er niet in voor. Dit roept de vraag op in welke mate de gegroeide praktijk overeenstemt met de nieuwe regels en uitgangspunten.

Aangezien de overheid het niet heeft willen regelen, wordt het mijn inziens hoog tijd dat de onafhankelijke rechter uitspraak gaat doen hoe we het Marktplaats-concept moeten waarderen. Op geen andere manier is er zekerheid te krijgen over de rechtmatigheid van het concept. Een eventuele andere route kan zijn een klacht indienen bij de nieuwe Commissie van Aanbestedingsexperts. De insteek zou hierbij moeten zijn om het concept ‘leveranciers-vriendelijker en -transparanter’ te maken met name voor kleine marktpartijen als ZZP’ers.

Hieronder zal ik een aantal aspecten bespreken die volgens mij in strijd zijn cq op gespannen voet staan met de nieuwe regelgeving.

De regels en de geest van de wet

De regels zijn nog erg nieuw en er is veel nog onduidelijk hoe we e.e.a. moeten interpreteren. Daarbij komt dat de onlangs gepubliceerde 55 Richtsnoeren voorlopig nog niet verplicht zijn ingevoerd maar als een soort van advies moeten worden opgevat.

Maar als we kijken naar de geest van de wet dan duiken telkens dezelfde punten op: Transparantie, motivering, minder administratieve lasten, publicatieplicht, meer kans voor kleine marktpartijen. Zo bezien zou het vreemd zijn om ervan uit te gaan dat Marktplaatsen geen aanpassingen nodig hebben, te meer omdat ik al in 2011 5 punten publiceerde die absoluut beter moesten op Marktplaatsen (zie hier). Het ging toen o.a. om eenvoudige registratieprocedures, feedback over de eigen aanbieding en uitleg over de werking.

Karakter van een Marktplaats

Marktplaatsen worden in de praktijk vaak omschreven als ‘mini-aanbestedingen’, omdat zij de uitgangspunten TON (Transparantie, Objectiviteit en Non-discriminatie) in acht nemen. Zo kan iedereen die dat wil zich gratis registreren bij een Marktplaats. Daar worden dagelijks inhuuropdrachten gepubliceerd met omschrijving, gunningscriteria en informatie over de procedure. Om iedereen gelijke kansen te geven verloopt de hele procedure digitaal, waar de software een ondersteunende rol in speelt.

Op de Marktplaatsen wordt meestal gegund volgens het EMVI-criterium, omdat eerst de beste kandidaten worden geselecteerd en vervolgens de prijs (het uurtarief) een rol gaat spelen.

Maar helaas is ‘mini-aanbesteding’ geen juridische term die in de regelgeving voorkomt. Volgens Pianoo, het Expertisecentrum Aanbesteden van de overheid, was het Marktplaats-concept onder de oude regels bruikbaar  ‘voor inkoopopdrachten die niet Europees hoeven worden aanbesteed, zoals diensten, leveringen en werken onder de drempel en 2B-diensten boven de drempel (alle mits niet grensoverschrijdend), is het gebruik van het marktplaatsconcept een goed alternatief voor een “gewone” enkelvoudige of meervoudig onderhandse plaatsing van een opdracht. Door het toepassen van een marktplaatsconcept kan een veel groter deel van de markt actief meedingen naar een opdracht dan bij een bij een onderhandse gunning, waarbij de opdrachtgever maar één of enkele partijen om een offerte vraagt‘. (Bron Pianoo 2011)

Motivatieplicht genegeerd

Op de meeste Marktplaatsen staan vele duizenden leveranciers ingeschreven (zowel ZZP’ers als bemiddelingsbureaus). Die mogen allemaal meedingen naar elke inhuuropdracht als ze dat willen. Ook via allerlei social media wordt ruchtbaarheid gegeven aan de openstaande opdrachten. Hierdoor kan je stellen dat het hier gaat om openbare nationale aanbestedingen. Er vindt geen voorselectie plaats, hét kenmerk van een onderhandse procedure. Alle ingeschreven leveranciers zijn vrij al dan niet aan te bieden en iedere leverancier kan zich inschrijven bij elke Marktplaats.

Het verschil is relevant omdat voor een openbare procedure een uitgebreidere motivatieplicht geldt bij de afwijzing. Deze ontbreekt nu op de meeste Marktplaatsen. Een leverancier heeft recht op een gemotiveerde afwijzing, terwijl de meeste marktplaatsen nu niet verder komen dan een geautomatiseerde mail voor de meeste aanbieders dat ‘uw aanbieding het helaas niet is geworden’.

Belangrijk is ook bijvoorbeeld dat de overheid moet uitleggen hoe zij haar Marktplaats gebruikt bij voor wat soort opdrachten. Zij moet de keuze motiveren waarom zij deze procedure inzet.

Ook het gelijkheids- en het proportionaliteitsbeginsel zijn van toepassing op Marktplaatsen. Het gelijkheidsbeginsel speelt een rol als er een voorkeurskandidaat aanwezig is of bij verlengingen van een lopend contract. Is men dan echt op zoek naar de best passende kandidaat of is het een proforma-aanvraag waar de winnaar bij voorbaat vaststaat?

Het proportionaliteitsbeginsel kan een rol spelen bijvoorbeeld bij het vragen om meerdere referenties die nu vaak in enkele werkdagen door alle leveranciers moeten worden toegevoegd en heel specifiek moeten zijn. Het is de vraag of dit soort eisen aan de aanbieding in verhouding staan tot de omvang van de opdracht.

In deel 2 van dit artikel ga ik in op de vraag of de publicatieplicht op TenderNed ook geldt voor de inhuuropdrachten op Marktplaatsen. Deel 2 verschijnt op maandag 24 juni (zie hier)