De juridische grenzen van de Marktplaats verkend (én overschreden?)

Wij kijken in dit artikel kritisch (zoals al eerder) en met juridische bril naar de tientallen inhuur-Marktplaatsen bij overheidsorganisaties. We beoordelen de juridische onderbouwing van het Marktplaats-concept in het licht van de Europese aanbestedingsregels. Tevens nemen we aantal recente aanvragen voor meer projectmatige opdrachten onder de juridische loep.

Wij concluderen dat er nogal wat juridische onduidelijk- en onzekerheden kleven aan het inzetten van een Marktplaats. Maar aan de andere kant betogen wij ook dat overheden veel meer vrijheid kennen bij de keuze wie in te huren en dus ook veel vrijheid hebben om hun Marktplaats zo in te zetten als hen goeddunkt.

Wat is een Marktplaats?

Overheden gebruiken steeds vaker inhuur-Marktplaatsen. In totaal bestaan er al meer dan 40 verschillende platforms. Een veelvoud aan overheidsorganisaties maakt hier gebruik van. Een aantal Provincies, veel gemeenten, een paar politiekorpsen en waterschappen, maar ook bijvoorbeeld de NS en de Haven van Rotterdam huren in via een Marktplaats.

En niet te vergeten natuurlijk het UWV, dat er ruim drie jaar geleden mee begon. Het Marktplaats-concept wint dan ook aan populariteit bij de overheid. Zij ziet het als een rechtmatig alternatief voor een klassieke (Europese) aanbestedingsprocedure voor externe inhuur. Een volledig overzicht van inhuur-Marktplaatsen vindt u hier.

In plaats van raamovereenkomsten aan te besteden op basis van de over vier jaar geraamde waarde van de behoefte aan externe inhuur, kan een overheidsorganisatie met een Marktplaats een ‘mini-aanbesteding’ doen voor elke individuele aanvraag apart.

Op een besloten website kan iedere ‘leverancier’ van flex-arbeid zich eenmalig gratis registreren. Hierna krijg hij een inlogcode. Bij toegang krijgt de ‘leverancier’ zicht op de openstaande aanvragen, op het gunningsproces en op de gunningscriteria en op een eventueel minimum- en maximumtarief. Op basis van deze informatie kunnen leveranciers een bieding doen. Zij kunnen zelf aangeven in welke mate zij voldoen aan de gestelde eisen. Vervolgens kunnen zij een cv op maat aanbieden met een all in uurtarief waartegen zijzelf of hun kandidaat het werk uitvoeren als zij de opdracht krijgen gegund. Marktplaatsen staan dus open voor biedingen van zzp’ers en van bemiddelings- en detacheringsbureaus.

Het aantrekkelijke van zo’n Marktplaats is dat het een toegankelijk en goedkoop instrument is. Daarnaast is het veel flexibeler dan een klassieke (Europese) aanbestedingsprocedure voor minstens vier jaar. In de praktijk komen daar altijd de grote bemiddelingsbureaus als winnaar uit de bus en krijgen de rol van preferred supplier. Alle contacten via de Marktplaats verlopen volledig digitaal via het platform. Van het stellen van vragen tot het lezen van andermans vragen met alle antwoorden, tot en met het indienen van de bieding. Ook de eerste fase van de gunning gaat op de meeste Marktplaatsen volledig digitaal. De software zet alle aanbieders op een rij, waarin bovenaan staat degene met de hoogste kwaliteit (‘hoogste score op de gunningscriteria’) tegen het laagste tarief.

Een recruiter van of namens de overheidsorganisatie ( de ‘inlener’) controleert daarna alleen de beste vijf (soms  beste tien) aanbiedingen, Die vijf leveranciers gaan door naar de opdrachtgever. Daar kijkt de opdrachtgever tot slot nog naar soft skillls als vaardigheid en persoonlijkheid en nodigt een of meer partijen uit voor een kennismaking.

In de praktijk zien wij een grote tevredenheid met dit systeem bij de inleners. Die krijgen zeker in de huidige slechte markt, veel goede aanbiedingen tegen zeer lage tarieven.

Juridische basis zwak

In zijn algemeenheid zien overheden de Marktplaats als een alternatief voor een klassieke Europese aanbestedingsprocedure voor zogenaamde bijlage 2B-diensten.  Ook maken overheden wel gebruik van het concept bij bijlage 2A-diensten, waarvan de waarde onder de Europese aanbestedingsdrempel blijft.

Wij weten niet of een overheidsorganisatie ooit werkelijk de juridische houdbaarheid van het concept onderzocht heeft. Of een Marktplaats-concept dus voldoet aan de Europese wet- en regelgeving voor aanbesteden blijft onduidelijk. Voor zover wij weten bestaan er geen rechtszaken (of aanhangig gemaakte zaken) waarbij een leverancier van flexarbeid, zich benadeeld voelde door een gunningsbesluit van een overheid gebaseerd op een Marktplaatsconcept.

Tenslotte kennen wij ook geen voorbeelden van accountants die publiekelijk bij het opstellen van de jaarrekening, een kanttekening maakten over de vermeende onrechtmatigheid van het aanbestedingsproces omdat er met een Marktplaats werd gewerkt.

Kortom, de overheid begon gewoon met het implementeren van steeds meer Marktplaatsen. De rechtmatigheid van het concept blijft echter onzeker. Dit vormt toch een risico voor de toekomst, zeker nu wij steeds meer Marktplaatsen zien opkomen. Wij zouden dan ook graag zien dat de wetgever bij de nieuwe aanbestedingswet expliciet aandacht geeft aan het Marktplaats-concept. Zo komt er duidelijkheid over de criteria waaronder overheden het concept rechtmatig kunnen inzetten.

Publicatieplicht

Voor een Europese aanbesteding van bijlage 2B-diensten boven de drempelwaarde van de Europese aanbestedingswetgeving geldt een publicatieplicht in het Publicatieblad van de Europese Unie te Luxemburg. Overheden moeten uiterlijk 48 kalenderdagen na een gunning deze publicatie conform de voorschriften verzorgen. Het is onduidelijk of overheden die opdrachten gunnen via Marktplaatsen, ook werkelijk deze publicatieplicht nakomen. Op de Marktplaatsen zelf staan wel de gegunde partijen met naam genoemd,  maar of deze ook zijn te lezen in het Publicatieblad kunnen wij in ieder geval niet achterhalen.

Verschil bijlage 2A en 2B diensten

Het verschil tussen bijlage 2A en bijlage 2B diensten is erg belangrijk voor de mogelijkheid het Marktplaats-concept toe te passen. In de praktijk doen de meest vreemde verhalen de ronde over het veronderstelde onderscheid tussen deze twee categorieën. Veel gehoord is dat het bij 2A-diensten om resultaat-verbintenissen zou gaan en bij 2B-diensten om inspanningsverbintenissen. Echter hiervoor kunnen wij noch in de wetgeving, noch in de jurisprudentie van het Europese Hof enige basis vinden.

Het enige juiste criterium om te bepalen of sprake is van een bijlage 2A of een bijlage 2B dienst, is waar de dienst die de overheidsorganisatie inkoopt voorkomt op de lijst van CPC codes1. CPC staat voor Central Product Classification, is ontwikkeld door de Verenigde Naties, en kent dus ook zijn toepassing binnen de Europese Unie.  Op bijlage 2A van de Europese aanbestedingswetgeving staan dienstencategorieën opgenomen die men kan herkennen met de CPC codes. Voor bijlage 2B diensten geldt hetzelfde. Als een specifieke dienst geen op bijlage 2 voorkomende CPC code kent, dan is per definitie sprake van een bijlage 2B-dienst. Diensten zonder een passende CPC code vallen namelijk in de categorie “overig”. Die categorie staat op bijlage 2B. In de praktijk kan het wel eens lastig zijn om een bepaalde dienst onder te brengen bij een CPC code. De overheidsorganisatie heeft dus enige vrijheid tot interpreteren.

Overheid maakt het zichzelf te moeilijk

Wat is nu de relatie tussen bijlage 2B-diensten en het gebruik van Marktplaatsen? Welnu, geen enkele directe. Relevant is alleen dat voor bijlage 2B diensten de wetgeving noch een vorm van aanbesteding, noch concurrentiestelling voorschrijft. De overheidsorganisatie moet alleen de gunning publiceren en, als zij concurrentie stelt, non discriminatoir specificeren. Deze verplichtingen gelden overigens niet voor bijlage 2A en bijlage 2B diensten als de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde blijft.

Voor bijlage 2B-diensten onder en boven de drempel en voor bijlage 2A diensten onder de drempel gelden alleen Europese aanbestedingsverplichtingen als sprake is van een duidelijk (!) grensoverschrijdend belang. In dat geval moet een ondernemer uit een andere Lidstaat van de Europese Unie specifieke interesse hebben voor de opdracht en deze ook werkelijk kunnen uitvoeren. Is een duidelijk grensoverschrijdend belang afwezig, dan geldt in deze gevallen geen enkele Europese aanbestedingsverplichting.

Dit betekent in de praktijk dat overheidsorganisatie bijlage 2B-diensten zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang op een Marktplaats mogen aanbieden, maar dat niet moeten!

Dit betekent dus dat de overheid in deze situaties vrijwillig kiest voor concurrentiestelling, waar op zich natuurlijk niets mis mee is. Maar tegelijkertijd moet de overheid zich beseffen, dat bij diezelfde overheid een grote behoefte bestaat om bepaalde groepen, aanbieders of kandidaten een zekere voorrang te geven. Volgens ons is dit juridisch mogelijk. Immers als er geen plicht is tot concurrentiestelling, dan is er ook vrijheid qua gunning van de opdracht! Uiteraard binnen de normale Nederlandse privaat- en bestuursrechtelijke kaders.

Let wel: als de overheidsorganisatie door deze opdracht wel op een Marktplaats te zetten toch concurrentie stelt, dan geldt via Nederlandse jurisprudentie dat alle aanbestedingsbeginselen weer van toepassing zijn. In dat geval moet de wijze van aanbesteden dus voldoen aan dezelfde eisen als een klassieke Europese aanbestedingsprocedure. Dat betekent een publicatie vooraf om transparantie te garanderen en vooraf vastgestelde gunningscriteria. Ook moet de overheidsorganisatie conform de aanbestedingsprocedure alle deelnemende partijen volledig gelijk behandelen.

Drempel-bedragen

Het voor decentrale overheden geldende drempelbedrag waaronder geen aanbesteding nodig is, bedraagt op dit moment voor diensten € 193.000 ex BTW. Voor centrale overheden is die drempel € 125.000. Als de overheidsorganisatie per opdracht rekent, dan zal zij bij bijna elke opdracht onder dit bedrag blijven. Maar de Europese aanbestedingswetgeving kent nog regels voor het bepalen van de waarde van de opdracht. Men moet alle opdrachten die hetzelfde onderwerp bestrijken, waarvoor de CPC codes weer goede graadmeters zijn, bij elkaar optellen. Dit doet men dan voor opdrachten die vier jaar of langer duren over een periode van vier jaar. Voor kortere opdrachten of bij onzekerheid voor wat betreft de waarde, mag men uitgaan van de uitgaven de voorgaande twaalf maanden. Een overheidsorganisatie moet dus niet alleen bepalen of een dienst op bijlage 2A of bijlage 2B voorkomt, maar moet ook bepalen of de verwachte omvang van dit soort opdrachten de drempelwaarde  van de Europese aanbestedingswetgeving zal overschrijden. Is dat het geval bij een 2A-dienst, dan dient er een klassieke Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Een Marktplaats past daar maar moeilijk in omdat de aanbestedingswetgeving strikte eisen stelt aan elektronische veilingen. Vaak strikter dan de wijze waarop Marktplaatsen nu zijn ingericht.

Hoewel de een raming van de opdrachtwaarde met onzekerheden gaat gepaard, hebben wij de indruk dat overheden deze raming in de praktijk in het geheel niet maken. Elke opdracht handelt de overheid apart via de Marktplaats af en niemand vindt daar verder wat van.  In elk geval zien wij in principe zo goed als geen publicaties van Europese aanbestedingsprocedure, waarbij maar 1 persoon voor een bijlage 2A-dienst wordt gezocht, wat een indicatie kan zijn dat of de Marktplaats hier kennelijk voor wordt gebruikt óf dat in geheel geen aanbesteding plaatsvindt terwijl dat juridisch gezien wel zou moeten.

In feite zou je kunnen stellen, dat de overheid met haar Marktplaatsen haar inhuur-opdrachten in kleine stukken knipt en aanbesteedt, zonder dat iemand daar verder op let. En dat is bijzonder, omdat het knippen van opdrachten als een doodzonde wordt beschouwd in het aanbestedingsrecht. Leveranciers zouden hiertegen met succes kunnen opkomen voor een rechter of bij de Europese Commissie kunnen klagen.

Projecten op de Marktplaats

Een recente ontwikkeling op sommige Marktplaatsen is het plaatsen, niet van individuele inhuur-opdrachten maar van complete projecten, waarbij bureaus of samenwerkende zzp’ers zich kunnen inschrijven. Zo hebben we recent voorbeelden gezien van een onderzoeksopdracht naar de arbeidsmarkt voor het UWV en het maken van een promotiefilm in opdracht van de Provincie Gelderland.

Ook deze ontwikkeling roept nieuwe juridische vragen op. Zoals of het hier nu gaat om het aanbesteden van diensten of van producten. Voor het aanbesteden van producten gelden boven de drempelwaarde dezelfde regels als voor bijlage 2A diensten. Eerder zou men dan een klassieke aanbestedingsprocedure of een elektronische veiling verwachten. Dat is echter nog steeds wat anders dan de Marktplaats zoals wij die beschreven en zoals in de gemelde casussen toegepast. De klassieke procedure kent namelijk niet de mogelijkheid op basis van individuele gesprekken tot een gunning te komen op basis van ‘soft skills’ van een adviseur. Deze zijn namelijk vrijwel niet objectief te maken, wat de gunningssystematiek in een klassieke procedure wel vereist. Deze eisen in de klassieke procedure gelden vervolgens op gelijke wijze in de wettelijke geregelde elektronische veiling.

Verder valt op dat overheden bij sommige opdrachten zzp’ers uitsluiten. Alleen bureaus mogen dan een aanbieding doen. Dit roept dan weer de vraag bij ons op of dit geen verboden discriminatie is van bepaalde leveranciers.

De hier geschetste ontwikkelingen zijn echter nog nieuw. Een definitief oordeel over de rechtmatigheid ervan moeten wij afwachten. Wel is duidelijk dat ‘Den Haag’ inmiddels ook de Marktplaats heeft ontdekt.

Wat vinden we zelf?

Wij zien Marktplaatsen als een interessante inkoop- en inhuurtool, die in de praktijk op diverse plekken tegelijk is en wordt ontwikkeld. Er blijven juridische onzekerheden kleven aan het concept. Maar de praktijkervaringen zijn goed.

Ons inziens moeten overheden ervoor waken Marktplaatsen te gebruiken op een manier die volgens ons zeker niet conform de wet – en regelgeving is. Zoals bij bijlage 2A diensten boven de drempelwaarde.

Overheden moeten het zichzelf daarentegen ook niet moeilijker maken dan noodzakelijk is. Zij kunnen Marktplaatsen ook inzetten voor 2B diensten om gebruik te maken van de juridische ruimte om meer direct opdrachten te verstrekken aan voorkeurspartijen als zzp’ers.

Volgens ons zal het concept zich blijven ontwikkelen om uiteindelijk juridische toetsing te krijgen. Maar het is vooral goed als er naar aanleiding van de nieuwe aanbestedingswet vanuit de wetgever nu aandacht komt voor de Marktplaats. Tot die tijd blijven wij de ontwikkelingen kritisch volgen!

Tim Robbe & Mark Bassie

Mr drs. Tim  H.G. Robbe is Europees jurist, bestuurskundige en als buitenpromovendus verbonden aan de Universiteit van Twente. Hij  is de oprichter van Robbe Adviesbureau/Robbe & Partners. Overheden, bedrijven en instellingen maken gebruik van zijn advies bij het uitvoeren van of inschrijven op aanbestedingen en subsidiemaatregelen, het opstellen van contracten en het inrichten van effectieve samenwerkingsrelaties. Tim is samen met mr. Mark Bassie de auteur van dit artikel.