Recruiters gehouden aan wettelijke beperking bij bekijken van social media profielen sollicitanten.

Werknemers die ontslagen worden vanwege uitlatingen op sociale media. Recruiters die grasduinen in online profielen en op basis daarvan iemand toch maar niet aannemen. Werkgevers en vertrekkende werknemers die ruziën over van wie nu eigenlijk die het linkedin netwerk is dat is opgebouwd tijdens het dienstverband. Het zijn onderwerpen die met regelmaat te pers halen.

Sociale media is niet meer weg te denken uit de huidige samenleving. Daarmee krijgen die sociale media ook steeds meer invloed op de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Voor, tijdens en na het dienstverband.

In haar masterthesis “De invloed van sociale media op de arbeidsverhouding” zet Michelle de Kip (Universiteit van Amsterdam) de juridische grenzen overzichtelijk op een rij. Ze concludeert onder andere dat werkgevers niet zo maar persoonlijke profielen van sollicitanten kunnen bekijken en dat Linkedin connecties een rol kunnen spelen bij toepassing van een relatiebeding. Het opstellen van een sociale mediacode kan volgens Michelle de Kip veel problemen voorkomen.

Michelle dingt met haar onderzoek mee naar de ZiPconomy Scriptieprijs 2013. Het onderstaande artikel van Michelle de Kip is gebaseerd op haar onderzoek.  

Aantal juridische procedures zal toenemen

Sociale media zullen naar verwachting een steeds grotere rol gaan spelen in het maatschappelijk leven. Door technologische ontwikkelingen wordt de scheidslijn tussen werk en privé steeds vager. Een werkgever heeft binnen zekere grenzen te aanvaarden dat onder werktijd privécontacten worden onderhouden, waarvan hij de privacy dient te waarborgen.  Sociale  media krijgt zo steeds meer invloed krijgt op de arbeidsverhouding. Er zijn steeds meer juridische procedures bij de rechter over sociale media en de arbeidsovereenkomst en naar verwachting zal dit alleen maar toenemen in de toekomst

De probleemstelling die in mijn onderzoek centraal staat is “ wat zijn de grenzen van het gebruik van sociale media op de arbeidsverhouding”. Voor, tijdens en direct na een dienstverband. Aangezien het arbeidsovereenkomstenrecht geenspecifieke regels met het gebruik van sociale media kent, wordt teruggevallen op het Internationale recht, de Grondwet, Wet bescherming persoonsgegevens en algemene arbeidsrechtelijke bepalingen. Op basis van het Internationale recht heeft de werknemer recht op privacy en recht op vrijheid van meningsuiting. Deze rechten zijn o.a. vastgelegd in de Europese Privacyrichtlijn, het EVRM en de Grondwet. De Europese Privacyrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens. Volgens de Wet bescherming persoonsgegevens heeft de werkgever een gerechtvaardigd belang nodig om persoonsgegevens te mogen verwerken of moet ondubbelzinnige toestemming van de werknemer zijn gevraagd. De werknemer is verplicht zich aan de regels of voorschriften van zijn werkgever te houden, waardoor hij kan worden beperkt in zijn handelingsvrijheid.

Bekijken social media profielen sollicitanten niet zo maar toegestaan

Een internet search naar een sollicitant is niet zonder meer gerechtvaardigd. Indien een werkgever op internet op een besloten en persoonlijk profiel stuit, heeft de werkgever een gerechtvaardigd belang of ondubbelzinnige toestemming van de werknemer nodig om het profiel te bekijken. De werkgever zal iedere keer zorgvuldig moeten afwegen of een internet search daadwerkelijk noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Daarentegen wordt tegen een internet search niet of nauwelijks bezwaar gemaakt door sollicitanten; in Nederland wordt een internet search heel gewoon gevonden.

Mijns inziens dient de gevonden informatie aan de sollicitant te worden medegedeeld, dit geldt eveneens voor de gevonden informatie op basis van een gerechtvaardigde internet search. Sollicitanten kiezen er zelf voor zich te profileren via sociale media. Echter de sollicitant moet zich wel bewust zijn van de gevaren en zelf controle houden op het plaatsen van informatie op sociale media.

In principe dient de werkgever een internet search te melden bij het College bescherming persoonsgegevens. De verwerking van persoonsgegevens van sollicitanten valt onder een vrijstelling, hierdoor is een melding daarvan door de werkgever niet nodig. Wel moet de werkgever ervoor zorgen dat uiterlijk vier weken nadat de sollicitatieprocedure is beëindigd, de gegevens van de sollicitant verwijderd zijn, tenzij de sollicitant toestemming geeft deze gegevens één jaar te bewaren.De werkgever is verplicht de Wet bescherming persoonsgegevens na te leven. Het College bescherming persoonsgegevens ziet toe op deze naleving, zij hebben meerdere handhavingsinstrumenten tot hun beschikking om te zorgen dat de Wbp wordt nageleefd.

Negatieve uitlatingen op social media tijdens dienstverband

Indien een werknemer zich negatief uitlaat over zijn werkgever of collega’s op sociale media, kan dit imagoschade en ontslag tot gevolg hebben. De werkgever heeft in dergelijke situaties een sterkere positie bij het ontslag van de werknemer, als hij een sociale mediacode heeft.  Het invoeren van een sociale mediacode is met het oog op transparantie en zekerheid zeer wenselijk. Partijen weten waar ze aan toe zijn, wat is toegestaan en wanneer de privacy van de werknemer in het geding is.

Aangezien het opleggen van een sociale mediacode valt onder de bevordering van de goede orde in de onderneming, kan de werkgever op grond van het instructierecht ex artikel 7:660 BW, een sociale mediacode opleggen aan de werknemer. Wel moet de inhoud van de code binnen de grenzen van het  instructierecht blijven.

Mijn advies aan werkgevers is om een sociale mediacode op te nemen in de arbeidsovereenkomst, teneinde duidelijkheid te verschaffen over hetgeen wel en niet is toegestaan  op sociale media.

Klokkenluiders

Sociale media kan door klokkenluiders gebruikt worden om misstanden aan de kaak te stellen. Een direct gevolg van klokkenluider kan zijn dat de klokkenluider wordt ontslagen. Doordat geen wettelijke regeling is voor de te volgen procedure bij klokkenluiders, heeft de Stichting van de Arbeid een gedragscode opgesteld, die in een Cao/arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen.

Bij het Europese Hof speelt het recht op vrijheid van meningsuiting ex artikel 10 EVRM een grote rol in procedures over klokkenluiders. In Nederland wordt klokkenluiden voornamelijk beoordeeld aan de hand van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW en overtreding van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst. In Nederland is veel onduidelijkheid over klokkenluiden. Hierdoor worden werknemers waarschijnlijk afgeschrikt, te meer aangezien er weinig jurisprudentie is over klokkenluiden.

Wanneer een werknemer geen misstanden aan de kaak stelt kan het gebruik van sociale media reden zijn voor ontslag. In het algemeen kan men stellen dat de werknemer eerst een waarschuwing dient te krijgen, voordat sprake kan zijn van een rechtsgeldig ontslag. Bij de beoordeling over de rechtsgeldigheid van het ontslag, kan de positie die de werknemer heeft in het maatschappelijk leven, een rol spelen. Een werknemer met een voorbeeldfunctie kan eerder worden ontslagen dan een werknemer zonder voorbeeldfunctie. Tot slot kan de aanwezigheid van een sociale mediacode van belang zijn voor de houdbaarheid van een ontslag.

Linkedin connecties en het relatiebeding

Werkgever en werknemer hebben na het einde van de arbeidsovereenkomst geen verplichtingen meer ten opzichte van elkaar, tenzij zij schriftelijk een concurrentiebeding of relatiebeding zijn overeengekomen. In een concurrentie- en/of relatiebeding kunnen echter afspraken zijn opgenomen die een ex-werknemer beperken in zijn of haar nieuwe werkzaamheden. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat voor een bepaalde periode geen relaties – opgebouwd tijdens het dienstverband –  mogen benaderd worden,

Het gebruik van sociale media kan als bewijs dienen voor een stelling dat er sprake is van het overtreden van bepalingen uit het concurrentie of relatiebeding. . De werkgever kan de gevonden informatie op een persoonlijke pagina over het algemeen gebruiken in een civiele procedure. Indien er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, zal de rechter dit niet snel buiten toepassing verklaren. De rechter vindt waarheidsvinding over het algemeen belangrijker dan onrechtmatig verkregen bewijs.

Ook het benaderen van relaties door ex-werknemers via LinkedIn of Facebook is onrechtmatig indien het relatiebeding dit verbiedt. Ook het  accepteren van bijvoorbeeld een link-verzoek van een klant van de oud-werkgever op Linkedin kan  een schending van het relatiebeding zijn, indien de schending binnen de reikwijdte en de inhoud van het relatiebeding valt. Daarentegen is bij het plaatsen van een Twitterbericht geen sprake van schending van het relatiebeding, aangezien op Twitter geen sprake is van uitnodiging of acceptatie van volgers.

De beste oplossing rond mogelijke onduidelijkheid hierover is vooraf een opschoonbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Hierin wordt bepaald dat de werknemer en werkgever op de laatste dag gezamenlijk het sociale media account doornemen om verboden relaties te verwijderen. Dit is effectiever dan een juridische procedure bij de rechter.

Duidelijke afspraken: voorkomen is beter dan genezen.

Hierboven is de invloed en de grenzen van het gebruik van sociale media op de arbeidsverhouding in kaart gebracht. De werknemer en werkgever hebben beide rechten en plichten bij het gebruik van sociale media. Partijen doen er goed aan te allen tijde duidelijkheid te creëren door bijvoorbeeld een sociale mediacode op te stellen of een opschoonbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Door deze preventieve acties worden juridische procedures voorkomen. Tenslotte is voorkomen beter dan genezen.

Michelle de Kip