De Wet Werk en Zekerheid: Hoe zit dat nu eigenlijk met payrolling?

Een onderwerp uit de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), naast bijvoorbeeld de gewenste versoepeling van het ontslagrecht, is de positie van werknemers die op de payroll staan en schijnzelfstandigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de overheid wil voorkomen dat er oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van driehoeksrelaties zoals payrolling.

De overheid vindt het prima dat een werkgever kiest voor payrolling, zolang het voor de werknemer maar duidelijk is dat het payrollbedrijf de werkgever is én de werknemer een gelijkwaardige ontslagbescherming geniet als werknemers die rechtstreeks bij de werkgever in dienst zijn. De regering wil voorkomen dat een werknemer onvrijwillig en langdurig in de zogenoemde flexibele schil blijft hangen en niet dezelfde bescherming en rechten heeft als de werknemer, die in loondienst is.

De in Nederland meest voorkomende vorm van payrolling is die waarbij de werkgever de werknemer werft en selecteert. Het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze vervolgens langdurig en exclusief ter beschikking van de werkgever. Het payrollbedrijf fungeert slechts als ‘papieren werkgever’ en speelt geen rol bij de totstandkoming, inhoud en uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het voordeel (en ook doel) van deze constructie is dat de werkgever geen juridische werkgeversverplichtingen meer heeft en bovendien beschikt over een flexibel personeelsbestand. Payrolling is de laatste jaren steeds meer toegenomen. Momenteel zijn er zo’n 200.000 werknemers in Nederland die van deze constructie gebruikmaken.

Schijnconstructies

Hoewel de overheid in de WWZ heeft aangegeven dat het gebruik van schijnconstructies dient te worden tegengegaan, is nog steeds niet duidelijk hoe zij dat wenst te doen.

Allereerst is daar de discussie of een overeenkomst met het payrollbedrijf onder een uitzendovereenkomst valt. In de literatuur wordt betoogd dat dit niet het geval is, omdat een payrollbedrijf geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt heeft.

Een payrollbedrijf valt echter ook niet onder het werkgeverschap, zoals genoemd in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Het payrollbedrijf bepaalt immers niet hoe de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, de werkgever heeft de werknemer vaak zelf geselecteerd en de werknemer verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van de werkgever. Deze mening komt de laatste jaren in de rechtspraak ook steeds vaker naar voren. Payrollbedrijven zijn in sommige gevallen zelfs niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek om de arbeidsovereenkomst te mogen ontbinden, omdat zij volgens de kantonrechter geen arbeidsovereenkomst hadden met de werknemer.

Situatie bij inlener centraal bij beoordeling ontslag

Het kabinet heeft nu als oplossing voorgesteld dat payrollbedrijven wordt verplicht een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de werknemer. Als tegemoetkoming zijn de uiterst soepele beleidsregels van het UWV met betrekking tot een ontslagaanvraag door een payrollbedrijf geschrapt en dient bij de beoordeling van de ontslagaanvraag door een payrollbedrijf te worden gekeken naar de omstandigheden bij de inlener. Deze wijziging is nu nog van toepassing op arbeidsovereenkomsten die op of na 1 januari jl. zijn gesloten. Per 1 juli 2015 geldt dit echter voor alle arbeidsovereenkomsten (ook die van voor 1 januari 2015).

Deze oplossing is echter onwenselijk. Niet alleen staat de overheid op deze manier  toe dat werkgevers hun verplichtingen kunnen ontlopen, de bescherming van de werknemer bij het payrollbedrijf is vele malen slechter. Als wordt aangenomen dat een payrollbedrijf toch onder het uitzendbeding valt, kan er gedurende vijfenhalf jaar(!) een flexibele arbeidsovereenkomst worden gesloten met de payrollwerknemer. Daarnaast ontstaan er onherroepelijk problemen bij kwesties zoals reïntegratie van de zieke werknemer, de Wet aanpassing arbeidsduur, de overgang van een onderneming, enzovoorts.

Nu vaststaat dat een ontslagaanvraag door het payrollbedrijf wordt bekeken aan de hand van de situatie bij de inlener, vervalt een groot voordeel van het inschakelen van een payrollbedrijf. De werkgever zal immers ook nu (indirect via het payrollbedrijf) moeten aantonen dat het verval van de arbeidsplaats noodzakelijk is, en daarvoor bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel moeten toepassen.

Onduidelijk standpunt kabinet

Vooralsnog is niet duidelijk welke kant het kabinet wenst op te gaan met payrolling, behalve dat het ‘oneigenlijk gebruik’ moet worden tegengegaan. Dat betekent dat zowel inleners, payrollbedrijven als werknemers terugvallen op de jurisprudentie over dit onderwerp. Hieruit kan in elk geval worden opgemaakt dat het inhuren van een payrollbedrijf voor een organisatie niet alle werkgeversrisico’s wegneemt.

Als het payrollbedrijf slechts een papieren werkgever is, is er een aanmerkelijke kans dat de rechter de inlener toch als feitelijke werkgever kwalificeert met alle daarbij behorende verplichtingen. De risico’s kunnen worden verkleind wanneer het initiatief van de payrollconstructie niet bij de inlener ligt, maar bij de werknemer . In de overeenkomst tussen de inlener en het payrollbedrijf moet het payrollbedrijf expliciet als werkgever worden benoemd en daarnaast kan het payrollbedrijf bijvoorbeeld cursussen en opleidingen verzorgen voor de werknemer.