Fictieve dienstbetrekking. De potentiële spelbreker bij inhuur zzp’er via intermediair

Met de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) is het de vraag of opdrachtgevers nog wel tot rechtstreekse inhuur van zzp’ers overgaan. Als je de mediaberichten zou moeten geloven, dan hebben intermediairs het inmiddels een stuk drukker gekregen. Dit zou betekenen dat opdrachtgevers ervoor kiezen om het loonbelastingrisico bij henzelf weg te houden door gebruik te maken van een intermediair. In hoeverre kunnen opdrachtgevers het loonbelastingrisico weghouden door een intermediair in te schakelen bij de inhuur van zzp’ers?

Tussenkomst of bemiddeling

Inhuren via intermediairs kent verschillende vormen. In dit artikel richten we ons op de intermediair die de inhuur van zzp’ers (eenmanszaak) verzorgt voor de (eind)opdrachtgever.

Bij de inhuur via een intermediair zijn er, mijns inziens, twee varianten te onderscheiden:

1. Juridische tussenkomst: in dat geval wordt de intermediair de opdrachtgever van de zzp’er en gaat met hém een overeenkomst van een opdracht aan. Vervolgens sluit de intermediair een overeenkomst met de (eind)opdrachtgever.
2. Bemiddeling: de zzp-er gaat een rechtstreekse overeenkomst aan met de (eind)opdrachtgever. De intermediair heeft geen andere juridische band met zzp’er en opdrachtgever dan die van bemiddelaar.

Opdrachtgevers moeten goede kennis hebben van de wijze waarop de inhuur plaatsvindt. Bij variant 2 zullen zij zelf moeten beoordelen of er niet feitelijk sprake is van een loondienstbetrekking.  Wat betekent dat er niet aan de voorwaarden voor een modelovereenkomst wordt voldaan. Deze variant verschilt mijns inziens niet van rechtstreekse inhuur en behandelen we daarom niet verder.

Blijf uit de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel

Een aandachtspunt bij het gebruik van een intermediair is de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel. Hiervan is geen sprake als de zzp’er als ondernemer wordt gekwalificeerd. Alleen de Belastingdienst en eventueel de rechter kunnen dan beslissen of iemand ondernemer is. Toch worden partijen in de keten van in- en doorlenen gevraagd om te beoordelen of met een ondernemer van doen is. Daarvoor is in de modelovereenkomst tussenkomst een toets opgenomen met een aantal vast te leggen gegevens om te bepalen of er sprake is van een ondernemer.

Precieze uitleg ondernemerstoets nog onduidelijk

Met betrekking tot de ondernemerstoets in de modelovereenkomst tussenkomst is onduidelijk hoe deze moet worden uitgelegd bij repeterende en langlopende opdrachten. In de modelovereenkomst wordt hierover het volgende geschreven: “Het bewijsvermoeden van het zijn van ondernemer op basis van de ondernemerstoets is niet aanwezig, op het moment dat opdrachtnemer opvolgende opdrachten van langere duur via de intermediair uitvoert op het moment dat deze gelet op de aard van de werkzaamheden langer dan gebruikelijk zijn.” Dit is een bepaling waarvan de Belastingdienst nog nader moet duiden hoe deze precies moet worden uitgelegd. De vragen die beantwoord moeten worden zijn: hoe lang mag in welk geval een opdracht via een intermediair duren en hoeveel opvolgende opdrachten mag men hebben? Wordt in strijd met deze bepaling gewerkt, dan zal de uitzendfictie toch onbedoeld van toepassing kunnen zijn.

Volgens de Staatssecretaris ligt er zowel bij de intermediair als de uiteindelijke opdrachtgever een verantwoordelijkheid om vast te stellen dat aan de voorwaarden van de ondernemerstoets is voldaan.

Gevolgen

Wat nu als de zzp’er ten onrechte als ondernemer is aangemerkt?

Als de Belastingdienst later met succes het standpunt inneemt dat de zzp’er niet als ondernemer kwalificeert, kan de fictieve dienstbetrekking voor uitzendpersoneel van toepassing zijn. Dat is het geval als de zzp’er onder toezicht en leiding heeft gewerkt van de (eind)opdrachtgever. Dit terwijl voor het inlenen onder een modelovereenkomst het van belang is dat de opdrachtnemer/zzp’er niet werkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Gebeurt dat wel, dan ontstaat er inhoudingsplicht (in eerste instantie) bij de intermediair. Als de opdrachtgever het niet aandurft om rechtstreeks in te huren wegens het risico van het constateren van een dienstbetrekking, is het in mijn ogen niet op voorhand zeker dat er dan ook niet voldaan is aan de voorwaarde leiding en toezicht, als wordt ingeleend via een intermediair.

De vraag is dus of het inhuren van zzp’ers via een intermediair de oplossing is voor de onzekerheden die inhuur onder de wet DBA met zich meebrengt.

Kortom ook het gebruik maken van een intermediair biedt geen 100% garantie om van naheffingen gevrijwaard te blijven als opdrachtgever. Hopelijk komt er op korte termijn in ieder geval meer duidelijkheid over de toepassing van de ondernemerstoets, zodat die onzekere factor bij de inhuur in ieder geval wordt weggenomen.

Inhuren via intermediair

Houd bij inhuur via een intermediair rekening met het volgende. Voor de Belastingdienst ligt de drempel om een loonheffingsclaim neer te leggen op grond van de fictieve dienstbetrekking zeer waarschijnlijk lager dan om een loondienstbetrekking aannemelijk te maken. Omdat voor het aanwezig zijn van een fictieve dienstbetrekking ook vereist is dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden, kan het risico dat een fictieve dienstbetrekking wordt geconstateerd beperkt worden door overeen te komen dat zzp-er zich vrij mag laten vervangen. Laat deze afspraak dan geen dode letter zijn.

Tot slot, als troost voor de opdrachtgever: de intermediair zal als eerste worden aangesproken op de loonheffingen. Als die goed heeft geregeld op welke wijze de loonheffingen verhaald kunnen worden op zzp’er, dat ook doet en deze ook afdraagt, loopt de opdrachtgever geen risico.