Hugo-Jan Ruts 1 juni 2016 28 reacties Print Wet DBA. Welke route kiest u als opdrachtgever of zp’er. Geen gezag of vrije vervanging?Geen gezag of geen persoonlijke arbeid. Twee smaken modelovereenkomsten voor de Wet DBA. Waarbij meer en meer wordt gekozen voor de pragmatische optie van ‘vrije vervanging’De Wet DBA is nu een maand van kracht. Bent u er al een beetje aan gewend? In de lange reeks artikelen die we aan de Wet DBA hebben besteed (zie hier voor overzicht) voegen we er nog eentje toe. Over loon, gezag en persoonlijke arbeid en welk van deze elementen in de modelovereenkomsten terugkomt. Omdat we op basis van reacties merken dat daar omtrent nog niet alles duidelijk is. Bij het wel of niet bestaan van een arbeidsrelatie, want daar draait het om bij de Wet DBA, spelen drie elementen een rol: er is sprake van loon, van gezag of van een verplichting tot persoonlijke arbeid? Ontbreekt een van die elementen, dan is er simpelweg geen arbeidsrelatie. Wanneer een of meerdere elementen evident ontbreken, dat is er duidelijk geen arbeidsrelatie en dus is er ook geen modelovereenkomst nodig. Is dat wat vager, of je wil als opdrachtgever of zelfstandige meer duidelijkheid vooraf, dan kan er met een modelovereenkomst gewerkt wordt. De vraag daarbij is: welke van de drie elementen valt er af in de nieuwe afspraken die opdrachtgevers en opdrachtnemers maken in de modelovereenkomsten of in andere afspraken. Loon, gezag of persoonlijke arbeid. Zorg dat er één ontbreekt Wellicht goed om nog even te memoreren: De Wet DBA bevat geen andere criteria of de relatie tussen opdrachtgever of zelfstandige nu wel of niet een dienstbetrekking is. Die criteria zijn én blijven hetzelfde met de intrede van de Wet DBA. Is er sprake van loon, gezag én persoonlijke arbeid. Zijn de drie elementen aanwezig, dan is er sprake van een dienstbetrekking. Ontbreekt een van die drie elementen dan is er geen sprake van een dienstbetrekking. De Belastingdienst adviseerde in haar webinar over de Wet DBA dan ook van een modelovereenkomst gebruik te maken waarin een van die drie expliciet is uitgesloten. Dus of geen loon, of geen gezag of geen verplichting de arbeid ook persoonlijk te verrichten (ook wel ‘vrije vervanging’). In de praktijk komen er dan inderdaad ook steeds meer modelovereenkomsten waar expliciet gekozen worden om een van die drie uit te sluiten. De vraag is alleen: voor welke route kies je? Een vraag die zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers zich moeten afvragen bij de afweging met welke modelovereenkomst ze willen werken. Loon Het element ‘loon’ wegorganiseren in een modelovereenkomst is een onbegaanbare route. Loon moet je in dit kader heel breed zien. Het gaat om elke vorm van beloning voor de uitgevoerde werkzaamheden. Een verstuurde factuur, al dan niet een fixed fee, is een ‘beloning’. Ook creatieve ‘barterdeals’ of beloning in natura vallen hier onder. Een zp’er zal toch altijd iets terug willen zien voor zijn activiteiten. Geen begaanbare route dus blijven er twee varianten over: ‘geen gezag’ of ‘vrije vervanging’. Geen gezag Het punt van ‘vrije vervanging’ betekent dat je als zelfstandige vrij bent om jezelf te laten vervangen door een ander. Daarover later meer. Dat werkzaamheden niet per se gekoppeld zijn aan de persoon, zal dit element gevoelsmatig voor veel zelfstandige professional lastig zijn. De vent maakt de tent, oftewel ze willen jóú hebben. Dat geldt ook voor organisaties. Het selectieproces steekt ook in op wie iemand is, meer nog dan wat iemand kan. Dus zomaar ineens een ander ontvangen, past niet direct bij het denkkader van veel opdrachtgevers. In een modelovereenkomst vastleggen dat er ‘geen gezag’ is, lijkt dus de logische route. In ieder geval een route die past bij de aard en geest waarin veel zelfstandige professionals werken. Goed om te realiseren dat ‘geen gezag’ niet betekent dat er geen enkele manier van afstemming tussen opdrachtgever en opdrachtnemer kan en mag zijn. Er is de nodige ruimte om af te spreken waar overleg nu eindigt en waar echt gezag begint. In de modelovereenkomst van de FNV Zelfstandigen, versie ‘geen werkgeversgezag (zie hier) staat dat, mijn inziens, goed en werkbaar omschreven hoe iemand zelfstandig kan werken. Er mag wel afstemming zijn met de opdrachtgever over het gewenste eindresultaat maar niet over de exacte manier van werken. Letterlijk staat er: “Opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan een tijdig verleende en verantwoorde aanwijzing omtrent het resultaat van de opdracht. Voor het overige zal opdrachtnemer bij het uitvoeren van de opdracht waar mogelijk rekening houden met redelijke wensen van opdrachtgever, mits dit naar het oordeel van opdrachtnemer bevorderlijk is voor een behoorlijke uitvoering van de opdracht. Opdrachtgever heeft uitdrukkelijk géén zeggenschap over de werkzaamheden van opdrachtnemer. Opdrachtnemer is dus vrij de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van opdrachtgever uit te voeren.” Ook een intermediair als Brainnet heeft een modelovereenkomst ‘geen gezag’ waarin in soortgelijke bewoordingen wordt geformuleerd dat er geen gezagsrelatie is. In een voorbeeld uit de webinar van de Belastingdienst wordt gesproken over een zzp-coach bij een sportvereniging. Daarin maakt de Belastingdienst duidelijk: Wanneer het bestuur overleg heeft over de doelstelling (bijvoorbeeld: word kampioen) dan mag dat. Als het bestuur zich ook bemoeit met de inhoud van de trainingen en tactiek dan ontstaat er een gezagsrelatie. Kamervragen leiden tot (ietsje) extra inzicht Naar aanleiding van dit artikel van Anne Meint Bouma op ZiPconomy zijn Kamervragen gesteld door Nobert Klein. Het antwoord van staatssecretaris Wiebes geeft wat extra kleuring over hoe de Belastingdienst aankijkt tegen de term ‘gezag’. Waar stoppen de “aanwijzingen ten behoeve van het resultaat en de samenwerking” en waar begint “de algemene instructiebevoegdheid”? Zou de handreiking beoordelingskader DBA hier wellicht een eenduidiger antwoord op kunnen geven?” zo vroeg Klein. Wiebes antwoordde daarop: “ Voor de beoordeling van overeenkomsten voor arbeidsrelaties, is het van belang om na te gaan of de aanwezigheid van een gezagsverhouding redelijkerwijs kan worden uitgesloten. Daarvoor is relevant of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten of beperkt. (…) Afspreken om de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht draagt bij aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat in deze benadering om de inhoud van de instructies: zijn deze beperkt tot een gewenst doel (wat)? Is de opdrachtnemer vrij in de wijze van bereiken van het doel (hoe)? “ Vrije vervanging als de pragmatisch route De conclusie uit het bovenstaande is: wat wel en wat niet gezag is, dat valt te omschrijven. En het past gevoelsmatig ook het beste bij opdrachten voor inhoudelijk gespecialiseerde zelfstandige professionals. Een andere conclusie is dat er rond ‘gezag’ altijd wel punten bestaan die ruimte geven tot discussie. Discussie achteraf dan, op het moment dat de Belastingdienst zijn controle heeft uitgevoerd. 100% waterdicht is dit niet te krijgen. En wanneer de Belastingdienst vindt dat iets ‘gezag’ is, moet jij maar eens gaan bewijzen dat dat niet zo is. In de verdere ontwikkeling van de Wet DBA en de gesprekken die verschillende partijen deze maanden gevoerd hebben met de Belastingdienst komen meer en meer partijen tot de conclusie dat de weg van ‘vrije vervanging’ toch meer zekerheid geeft. Dat geldt met name ook voor intermediairs, die wel het risico lopen op een boete maar zelf vaak niet op de werkvloer aanwezig zijn om risico’s rond ‘geen gezag’ uit te sluiten. Zo kiezen verschillende intermediairs voor deze benadering. Er is rond ‘vrije vervanging’ immers minder ruimte voor discussie. Vrije vervanging biedt daarmee op zijn minst een pragmatische oplossing om om te gaan met de Wet DBA. Beschrijving van vrije vervanging Is er geen verplichting tot persoonlijke arbeid, dat is er geen arbeidsovereenkomst. In modelovereenkomsten wordt deze route kiezen, wordt dus expliciet omschreven dat die verplichting er niet is en dat iemand zich ‘vrij mag laten vervangen.’ Dit betekent overigens niet dat partijen binnen een modelovereenkomst geen afspraken mogen maken over de voorwaarden van de vervanging. Zo staat er in de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’ van FNV Zelfstandigen de volgende passages: “Het staat B (=opdrachtnemer) vrij de werkzaamheden voor eigen rekening en risico geheel of ten dele te laten uitvoeren door derden. B meldt voorafgaand aan de vervanging aan A (=opdrachtgever) wie de werkzaamheden namens hem uitvoert.” In de overeenkomst van VNO/NCW worden nog nadere bepalingen gesteld: “Daarbij heeft opdrachtgever niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. Opdrachtnemer en opdrachtgever formuleren voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht, samen de objectieve kwalificaties waaraan opdrachtnemer en de eventuele vervanger(s) moet(en) voldoen. De objectieve kwalificaties worden als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.” Dit beperkt dus mogelijkheden die je hebt om je zo maar te laten vervangen. Een ander wezenlijk punt uit de FNV overeenkomst: “In geval van vervanging blijft B jegens A onverkort verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken.” Je blijft als opdrachtnemer dus wel verantwoordelijk. Logisch. Of daarmee nu weer een gezagsrelatie met tussen twee zzp’ers ontstaat, laten we voor het gemak hier maar even buiten beschouwing… Vervanging: ‘mogen’ is niet ‘moeten’ De pragmatische oplossing die hier door juristen gevonden is, is dat er geregeld is dat je je mag laten vervangen. Dat wil niet zeggen dat je je ook moet laten vervallen. De Belastingdienst zal bij controles achteraf dan ook moeten bewijzen of het iemand onmogelijk is gemaakt om zich te laten vervangen. Het feit is dat iemand zich niet heeft laten vervangen, lijkt geen aanleiding te kunnen zijn om toch een dienstverband te constateren. Zo doet het in het BW niet ter zake dat iemand zich ook daadwerkelijk heeft laten vervangen. Zoals gezegd, het nemen van het element ‘vrije vervanging’ lijkt een uiterst pragmatische route om de Wet DBA te hanteren. Daarbij zal er vaak ook nog wel een stille verstandhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer zal zijn dat je echt laten vervangen nu niet echt de bedoeling is. Iets wat meestal ook niet in het belang is de zp’er. rechtsvormen, Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties Print Over de auteur Over Hugo-Jan Ruts Hugo-Jan Ruts is 'editor-in-chief' en uitgever van ZiPconomy. Bekijk alle berichten van Hugo-Jan Ruts
Mooie analyse Hugo-Jan. Ik ga een stap verder dan jij. Dit zal menigeen pijn doen, maar mijn stelling is, dat als er een arbeidsrelatie is met een freelancer die ingehuurd wordt voor een bepaalde tijd of klus, met betaling, er ALTIJD sprake is van gezag en/of gezags-elementen. De opdrachtgever zal altijd een zekere mate van zeggenschap hebben of willen houden over wat gedaan, hoe het gedaan wordt en met welk resultaat. Ik kom wienig opdrachtgevers tegen die zeggen: ach ga je gang maar en maak er wat moois van. Het tweede element:, persoonlijk arbeid, uitsluiten, lijkt inderdaad aantrekkelijker. In situaties waar het niet per se om de persoon gaat die ingehuurd wordt, kan dit soelaas bieden, maar ik ben niet optimistisch voor bepaalde typen van freelance arbeid en freelancers. Hier gaat het vaak om de persoon of de individuele kwaliteiten. Degenen die vanwege hun persoonlijke kwaliteiten ingehuurd worden, dan is vervanging theoretisch wel mogelijk, maar feitelijk bijna niet uitvoerbaar. Denk alleen al aan de praktische belemmeringen voor bedrijven om dat te realiseren. De overheid is groot afnemer van ingehuurde freelancers. Zou je zo maar een ander een ministerie, politiebureau of gemeentehuis binnen kunnen laten lopen om je te vervangen? Ik denk het niet. We gaan zien wat de Belastingdienst hiermee kan.
@Joop, de truc hierbij is hier niet zo zeer dat je je laat vervangen, maar dat je je mag laten vervangen. Je noemt de overheid als opdrachtgever. Aardig is in dat kader te kijken naar de huidige inkoopvoorwaarden die ook de Belastingdienst zelf hanteert voor zzp’ers. Daarin staat ook al omschreven dat iemand zich mag laten vervangen, maar dan wel met hele strikte voorwaarden, waarmee het in de praktijk lastig wordt. Zie http://www.zipconomy.nl/2016/01/de-belastingdienst-als-opdrachtgever-van-zzpers-inzicht-in-hoe-ze-hun-eigen-regels-toepassen/
@Hugo-Jan, 100% zekerheid gaat het in beginsel niet bieden, maar ben blij met eenieders poging om deze draak van een wet te temmen. Wat je er in ieder geval mee bereikt is dat de bal/druk/bewijslast komt te liggen bij diegene waar het hoort te liggen en dat is wat mij betreft niet bij de ondernemer!
Dat ‘geen loon’ een onbegaanbare weg is betwist ik met klem. Wanneer een zzp’er of freelancer betaald krijgt voor de exploitatie van zijn intellectuele eigendomsrechten, zoals in geval van een literair auteur, dan is er geen sprake van loon uit tegenwoordige arbeid. Dat zit zo: een auteur is in principe zelf de auteursrechthebbende van het werk (in auteursrechtelijke zin) dat hij creëert. De uitgeverij die zijn werk wil uitgeven, verfilmen, vertalen, tot toneelstuk wil bewerken, als E-book wil uitgeven moet voor die exploitatierechten toestemming verkrijgen van de auteur. Daar tegenover staat meestal betaling van royalty’s, vaak is de hoogte van de betaling afhankelijk van de omzet die het werk in het laatje brengt. Dat is dus geen loon, dat is een exploitatievergoeding in de zin van de Auteurswet en die kan zelfs doorlopen tot ruim na de dood van de auteur. In het convenant Eigen Verklaring tussen NUV en de Belastingdienst is dit principe ook terug te vinden.
@Miranda, dank je voor deze aanvulling. Wel een heel specifiek geval die niet opgaat voor bijna alle soorte van zp-opdrachten. Maar, wie weet zet het mensen op een idee.
En wat te denken van betaling voor een kant-en-klaar product? Dan is er ook geen sprake van loon, maar van een koopprijs. En geen arbeidsovereenkomst maar een koopovereenkomst. En zo zijn er misschien nog meer betalingen te bedenken voor iets anders dan arbeid.
Klopt. Maar dat was de discussie niet. Er zijn werkzaamheden waarvoor loon niet de tegenprestatie is. Vooral dat wilde ik onder de aandacht brengen.
Ik mis in deze mooie opsomming ook nog de aandacht voor het maken van resultaat-afspraken. In mijn eigen portefeuille het leveren van x artikelen die moeten voldoen aan bepaalde eisen/criteria. Natuurlijk heb ik tussentijds overleg met mijn opdrachtgevers over het concept, maar het gaat dan nooit over de manier waarop ik mijn werk doe, hoogstens of het beoogde resultaat er is. Vergelijk het met de aannemer die klust in mijn kantoor. Die controleer ik ook niet of hij de leidingen wel goed aanlegt. En niemand zal ooit op de gedachte komen dat hij/zij in dienst is bij mij.
Klopt. Dit artikel gaat op voor wanneer het het nodig acht om met een modelovereenkomst te werken. Die is zoals je weet niet verplicht. Bij tal vanype opdrachten is het ook niet nodig.
Helder artikel Hugo-Jan. Vroeg me alleen af wat dit betekent voor ondernemers die in het onderwijs les geven en factureren. “De aanwezigheid van een gezagsverhouding redelijkerwijs kan worden uitgesloten.” In het onderwijs zijn lokalen schaars en moeten de lesbijeenkomsten daarom worden ingeroosterd. En natuurlijk moeten studenten weten waar ze aan toe zijn. 😉 Zolang ik in het onderwijs werk wordt het inroosteren alijd in overleg gedaan. Het lesrooster blijkt nu in het DBA een heikel punt voor de belastingdienst te zijn. Zij zien het als een gezagsverhouding. Op zich weer gek want tegen een schilder kun je ook zeggen dat hij binnen bepaalde tijden aan het werk mag in je pand. Je geeft dan ook aanwijzingen.
@Andrew, Voor sector specifiek zaken als deze zal per sector een oplossing gevonden moeten worden. Het enkele punt van strikte tijd of locatie zou geen probleem moeten zijn. Na veel overleg is er nu een modelovereenkomst voor onderwijsgevend personeel in het Hoger onderwijs. Zie http://www.vereniginghogescholen.nl/actueel/actualiteiten/met-goedgekeurde-modelovereenkomsten-zzp-ers-behouden-voor-het-hbo Wat daarin staat is mij niet bekend, want hij is nog niet openbaar gemaakt. groet, Hugo-Jan
Freelance auteurs en redactiemedewerkers met een ander hoofdberoep (meer dan 50% van de tijd en meer dan 50% van het totale inkomen) zijn al sinds 1980 ofzo wettelijk uitgezonderd van loonheffingen, dankzij een besluit behorend bij de werknemersverzekeringen wetgeving. Nooit begrepen waarom dezelfde pragmatische regeling niet ook gewoon voor freelance docenten is ingevoerd. Zij die ervan moeten leven én geen echte zelfstandige zijn kunnen dan eventueel loonheffingsplichtig zijn én verzekerd voor de werknemersverzekeringen (op basis van de gelijkgesteldenregeling), voor de anderen is dat noch relevant noch zinvol, zeker wanneer in het hoofdberoep al het maximum aan premies werknemersverzekeringen wordt afgedragen. Zie art. 2 van dit besluit: http://wetten.overheid.nl/BWBR0004084/2011-01-01
Zou een intermediair het principe van vrije vervanging als de route zien, dan ben ik benieuwd hoe dat vorm gegeven gaat worden. Vele intermediairs sturen tegenwoordig een aantal cv’s, de opdrachtgever gaat een aantal gesprekken aan en selecteert uiteindelijk een kandidaat. Lijkt me per definitie een vorm van verplichting tot persoonlijke arbeid. En dan later zou de intermediair een willekeurige (of althans voldoen aan objectieve criteria) vervanger kunnen sturen. Zou de opdrachtgever daarmee akkoord gaan? Mijn ervaring met de Belastingdienst is (en dat zie je in de model- en voorbeeldovereenkomsten terug) dat ze de vrije vervanging nauwelijks als reeel accepteren.
@Paul, bottumline is: geen verbod om je te kunnen laten vervangen. Daar gaat het om. Dat is wat anders dan je willekeurig laten vervallen. De laatste opmerking kan ik niet zo plaatsen. Een van de algemene modelovereenkomsten, mee opgesteld door de BD zelf, gaat over vrije vervanging: http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/brochures_en_publicaties/voorbeeldovereenkomst_vrije_vervanging en van FNV zelfstandigen staat een overeenkomst vrije vervanging online.
Overigens is er op 17 juni j.l. een advies van de AG gepubliceerd waar uitgebreid wordt ingegaan op het begrip persoonlijke arbeid. De intepretatie die daarbij gevolgd wordt is, niet nieuw, maar wel in het kader van DBA interessant. “De Hoge Raad heeft echter reeds op 5 november 1980 geoordeeld dat aan de hand van het criterium ‘persoonlijk arbeid verrichten’ moet worden getoetst of degene wiens arbeidsverhouding ter beoordeling staat daadwerkelijk degene is die de arbeid feitelijk heeft verricht en dat daarbij niet van belang is of degene die de arbeid verricht daartoe jegens de opdrachtgever gehouden is.” Nu gaat dit arrest met name over de fictieve dienstbetrekking, voor de gewone dienstbetrekking spits het zich alleen toe op de gezagsverhouding. Er wordt dus naar de feitelijkheid gekeken, en dus niet naar wat is afgesproken. Vraag blijft dus of deze intepretatie ook van toepassing is bij gewone dienstbetrekkingen.
@hugo:Kijk maar eens bij de toelichting op die andere overeenkomst van de FNV, geen gezag / vrije vervanging. De standaardclausule van voor DBA dat je de werkzaamheden voor eigen rekening en risico door derden mocht laten uitvoeren (vervanging) is uit alle overeenkomsten gehaald. In het gesprek dat ik gehad heb met de BD werd overigens gesteld dat persoonlijke arbeid bij hoger opgeleiden als vanzelfsprekend werd aangenomen.
@Paul. dank voor je aanvullingen. Ooit zal dit vast en zeker ook nog wel eens tot de Hoge Raad uitgevochten worden. Tot die tijd is het zoeken naar werkbare oplossingen. Dit is misschien niet de plek om al te diep in te gaan om aantal zaken. Maar in bij de FNV vrije vervanging staat toch “Het staat de Opdrachtnemer vrij zich bij de werkzaamheden te laten vervangen door een ander.” Ik snap wel dat bij hoger opgeleiden vrije vervanging minder voor de hand ligt, Maar het uitgangspunt van de BD dat hoger opgeleiden zich per definitie niet zouden mogen laten vervangen en dus niet van die route gebruik zouden mogen maken, vind ik een merkwaardig.
Dit ís feitelijk in 1958 al uitgevochten tot aan de Hoge Raad. Het beoordelingskader van de Belastingdienst verwijst hiernaar: ‘Als al bij het aangaan van de arbeidsrelatie tussen partijen vaststaat dat de opdrachtnemer niet de verplichting op zich heeft genomen om de afgesproken arbeid persoonlijk te verrichten, dan is niet voldaan aan een wezenlijk kenmerk van de arbeidsovereenkomst (Hoge Raad, 13 december 1957, NJ 1958/35, Zwarthoofd/Het Parool). Het ging hier weliswaar over de vraag of de opdrachtnemer ontslagbescherming conform het BBA genoot vanwege het feitelijk hebben van een arbeidsovereenkomst (die ontslagbescherming van niet-werknemers is overigens vorig jaar door Asscher afgeschaft maar dat terzijde), maar de toets is wel hetzelfde. Duidelijk werd in deze zaak dat voor een échte arbeidsovereenkomst er sprake moet zijn van een contractuele verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten (‘de ene partij, de werknemer, verbindt zich in dienst van de andere partij’). Voor ontslagbescherming op basis van het ruimere werknemersbegrip (vertaald naar de loonheffingendiscussie: een fictief dienstverband) is het echter al voldoende dat de opdrachtnemer het werk feitelijk altijd persoonlijk verricht. Kortom, een zzp’er die op papier zich vrijelijk mag laten vervangen is niet loonheffingsplichtig ogv een privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar kan wel degelijk loonheffingsplichtig zijn op basis van een fictieve dienstbetrekking als hij nagenoeg altijd het werk persoonlijk verricht. De meest relevante fictieve dienstbetrekkingen, de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling, mag de opdrachtgever echter sinds 1 mei jl. buiten toepassing verklaren dankzij die AMvB. Opdrachtgevers die gebruikmaken van het model Vrije vervanging in combinatie met buiten toepassing verklaren van die twee fictieve dienstbetrekkingen zouden volgens die interpretatie dus volledige zekerheid moeten hebben. Maar ik begrijp dat de Belastingdienst het feitelijk de werkzaamheden persoonlijk verrichten nu ziet als ‘de werknemer is verplicht dit te doen’. Ik ben benieuwd hoe een eventuele rechter hierover zou oordelen.
Dat je voor deze zeer heldere uiteenzetting, geeft de aanvulling die ik miste. in theorie zou dus dat zinnetje volledige vrijwaring vooraf kunnen geven. Misschien dat daarom de BD die overeenkomsten niet goedkeurt.
@Paul, maar hoe kijk jij dan aan tegen de (twee) vrije vervanging modelovereenkomsten die er nu liggen en goed gekeurd zijn? (sterker een van de twee is opgesteld door de BD, met VNO)
Ze keuren ze wel goed (zie bijvoorbeeld het model Vrije vervanging van VNO NCW). Maar de vraag is wat er gebeurt er als een fanatieke zzp’er contractueel weliswaar bevoegd was zich te laten vervangen, maar dat in werkelijkheid nooit heeft gedaan. Gaat de Belastingdienst er dan vanuit dat er kennelijk tóch sprake was van een verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten? In dat geval vervalt de vrijwaring van het model en kan de opdrachtgever alsnog een naheffing tegemoet zien. De meeste zzp’ers zullen bij voorkeur de opdracht altijd zelf uitvoeren, zeker als dit hun primaire broodwinning is.
Dat is nu exact wat ik van de BD te horen kreeg. Ze kijken naar de feitelijke situatie. Wat mij opviel in de conclusie van de AG is dat er door het hof gekeken moet worden of er sprake was van gezag. Wel een dispuut over al dan geen persoonlijke arbeid in het kader van een fictieve dienstbetrekking, maar deze discusie was er niet in het kader van een gewone dienstbetrekking. De oplossing lijkt simpel, en is zoals Miranda schetst. Maar als dat zou kunnen, dan heeft de wet DBA helemaal geen waarde. Neem het model vrije vervanging en je hebt vrijwaring. Nog eenvoudiger dan de VAR. Zo simpel zou het toch niet zijn?
Eerlijk gezegd vind ik vrije vervanging soms ook ongeloofwaardig, bijvoorbeeld voor externe deskundigen, die de opdrachtgever juist inhuurt vanwege dié persoon. Daar zal geen werkgeversgezag het juiste anker zijn om voor te gaan liggen. En dan maar hopen dat het goed komt. Maar juist aan de onderkant van de arbeidsmarkt is vervanging door ieder ander geloofwaardig. Dat er eventueel gezag is gedurende het werk doet daaraan niets af. Het uitgangspunt arbeid-loon-gezag is daarom minder geschikt om problematische schijnzelfstandigheid (verdringing van werknemers, onderhandelingsmacht, ex-werknemer wordt zzp) aan te pakken.
Je kunt je sowiezo afvragen in hoeverre vrije vervanging ook aan de onderzijde reeel is. Het blijft een zzp-er die de keuze heeft om het zelf te doen en daardoor inkomen te krijgen of het door een ander te laten doen en geen (of heel weinig) geld te krijgen. In beide gevallen wel verantwoordelijk voor ce kwaliteit van het werk. Maar het kan en zal zeker in de praktijk voorkomen. Of de wet schijnzelfstandigheid voorkomt, daar heb ik ook mijn vraagtekens bij. Ik denk wel, en ervaar dat ook als hoger opgeleidde zzp-er, dat er een correctie komt in de markt waarbij een deel van het grijze gebied zal verdwijnen. Hoe groot dat effect is, is natuurlijk afhankelijk van de effecten van de handhaving.
De bewijslast ligt wel bij de Belastingdienst. Haal je de verplichting expliciet via een overeenkomst weg bij persoonlijke arbeid, is wordt het m.i. toch best lastig voor de BD vast te stellen dat die er in de feitelijke situatie impliciet toch is.
In de beleidsregels, die samen met de VAR zijn afgeschaft, is steeds uitgegaan van: Als de opdrachtnemer feitelijk steeds zelf de arbeid verricht, dan wordt in principe aangenomen dat hij daartoe verplicht is. Lijkt mij dat je best een groot risico loopt als je je alleen baseert op een modelovereenkomst vrije vervanging, waarbij de vervanging feitelijk niet plaats vindt. Miranda stelde het al, het is wachten op de rechter, of musschien eerder op Wiebes commissie van wijze juristen.
= quote uit een beoordeling modelovereenkomst = een contractueel recht op ‘vrije vervanging’ kan REALITEITSGEHALTE missen. Bij een beoordeling achteraf kan, in twijfelgevallen, het feit dat vervanging op initiatief van de opdrachtnemer niet of nauwelijks daadwerkelijk is voorgekomen, een licht werpen op de werkelijke tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaande verhoudingen. = = Het is zo zeker zo dat de BD bij kortlopende contracten én veranderende opdrachtgevers anders kijkt naar de feitelijkheden omtrent vrije vervanging? Als ik in de komende 4 kalenderjaren steeds één opdracht van 3 maanden doe bij eenzelfde opdrachtgever. Dan is dat toch anders dan 1 project van 12 maanden achtereen bij een opdrachtgever. Bij korte projecten is het juist minder reeel dat er daadwerkelijk vervanging plaatsvindt. Omdat deze relatief korte periodes zeer goed en concreet in te plannen zijn. Dus : het feit dat vervanging op initiatief van de opdrachtnemer niet of nauwelijks daadwerkelijk is voorgekomen, kan in geval het gaat om afzonderlijke, korte en niet aansluitende opdrachten NOOIT EN TE NIMMER een licht werpen op de werkelijke tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaande verhoudingen. Ik begrijp het toch goed? Of leven we in een dictatuur? En waarom kan Wiebes niet zulke duidelijke uitspraken doen?
