De Wet DBA, twee maanden later…10 focuspunten voor de zelfstandig professional

Twee maanden na de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA), heerst er nog veel onzekerheid onder de zzp’er. Ze vragen zich vooral af hoe hun werk en inkomen eruit zullen zien in de nabije toekomst. Er worden weliswaar veel informatiebijeenkomsten georganiseerd over de Wet DBA, maar met name zzp’ers in de bouw, in de financiële dienstverlening, in de ICT, bij de overheid en in de media zitten nog met veel vragen.

Onlangs werd ik tijdens één van die bijeenkomsten hierop door Peter aangesproken. Hij werkt momenteel als IB ondernemer voor een bancaire instelling.

Peter: Is die Wet DBA echt zo ingewikkeld als hij lijkt Stef?

‘Het enige dat DBA doet is het laten vervallen van de VAR. Daardoor kan de Belastingdienst naar eigen zeggen weer gaan controleren op schijnzelfstandigheid. De feitelijke werksituatie van de opdrachtnemer is daarom weer bepalend voor de vraag of de opdrachtgever eigenlijk geen werkgever is.’

Waar kijkt de Belastingdienst dan naar met zo’n controle?

‘Ze beoordelen of die werksituatie zich kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Als er sprake is van persoonlijke arbeid, loon én werkgeversgezag, dan is de opdrachtgever werkgever en de opdrachtnemer werknemer. Dat betekent dat de Belastingdienst heel wat zal kunnen terugvorderen en navorderen aan belastingen en premies en dat risico wil je liever niet lopen. Ten tijde van de VAR lag dat risico vooral bij de zzp’er omdat de feitelijke werksituatie niet werd gecontroleerd.

Persoonlijke arbeid, loon en werkgeversgezag. Dat klinkt zo vaag?

‘Die begrippen uit de Arbeidswet hebben door jurisprudentie inhoud gekregen, ze moeten alle drie aantoonbaar zijn om een arbeidsovereenkomst te constateren. Je hoeft maar één van de drie weg te nemen om dat te voorkomen. De autoriteiten kijken naar alle factoren in samenhang zonder dat ooit één element bepalend wordt. Als jouw opdrachtgever bijvoorbeeld ook werknemers heeft die min of meer hetzelfde doen als jij, wordt meestal een dienstbetrekking geconstateerd.

• Persoonlijke arbeid betekent dat de opdrachtgever Peter wil inhuren voor een opdracht vanwege zijn persoonlijke competenties en niet een willekeurig iemand met vergelijkbare competenties. Als jij ook een vervanger mag sturen die over vergelijkbare kwalificaties beschikt, zonder dat de opdrachtgever dat bepaalt, dan is er geen sprake van persoonlijke arbeid. Dit element is dus alleen weg te nemen door vrije vervangbaarheid.
• Van loon is er in feite altijd sprake. Alleen als het vrijwilligerswerk of een stage betreft, is dit element weg te nemen.
• Er is sprake van werkgeversgezag als de opdrachtgever niet alleen zegt ‘wat’ er moet gebeuren maar ook ‘hoe’ en ‘wanneer’ het moet gebeuren. In de praktijk komt dit heel veel voor en dat is in feite altijd al illegaal geweest maar door de VAR bleven die werksituaties aan het controlerende oog van de Belastingdienst onttrokken.’

De feitelijke werksituatie moet wel overeenkomen met de omschrijving in de modelovereenkomst

En nu gaat de Belastingdienst wel controleren?

‘Je zou verwachten van wel maar ze hebben aangekondigd dat ze pas vanaf 1 mei 2017 zullen gaan handhaven. Tot die tijd krijg je de kans om samen met je opdrachtgever en/of intermediair aan een oplossing te werken.’

Moet je dan gaan werken met zo’n modelovereenkomst?

‘Ja, als je werkt met een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst, kan de opdrachtgever ervan uitgaan dat er geen sprake is van een dienstverband. Er hoeven dan geen loonheffingen te worden ingehouden en afgedragen. De feitelijke werksituatie moet dan wel overeenkomen met de omschrijving in deze modelovereenkomst anders vervalt de vrijwarende werking van die modelovereenkomst. In wezen wordt in alle tot nu toe goedgekeurde modelovereenkomsten minimaal één van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst weggenomen. Vaak gaat het om gezag of persoonlijke arbeid. Het is dus nog steeds de feitelijke werksituatie die bepalend is.’

Is dat ook zo als je via een tussenpartij bij de opdrachtgever werkt?

‘Ja. Als de werksituatie bij controle dan als dienstbetrekking wordt gezien, is niet de opdrachtgever maar de intermediair werkgever. Opdrachtgevers kunnen op die manier het risico van de Wet DBA voor een deel doorschuiven naar de tussenpartij.’

Voor een deel?

‘Ja omdat de opdrachtgever via de ketenaansprakelijkheid altijd door de Belastingdienst kan worden aangeslagen voor de loonheffingen als blijkt dat de intermediair hieraan niet kan voldoen.’

Waarom vraagt mijn intermediair nu dan om allerlei informatie waaruit blijkt dat ik ondernemer ben zoals KvK-nummer, BTW-nummer en een aansprakelijkheidsverzekering?

‘Als de Belastingdienst besluit niet bij de opdrachtgever maar bij de intermediair te gaan controleren, dan kan op basis van fiscale wetgeving een zogenaamd fictief dienstverband worden geconstateerd. Het gaat in dat geval niet om de arbeidswet omdat de feitelijke werksituatie bij de intermediair niet kan worden bekeken. Als die intermediair dan kan laten zien al het mogelijke te hebben gedaan om aan te tonen dat de betreffende professional een zelfstandige is, wendt hij het risico af om als werkgever te worden beoordeeld. Bij een controle van de feitelijke werksituatie bij opdrachtgever, heeft een dergelijke administratie voor de intermediair geen waarde.’

Opdrachtgevers en belangenorganisatie tasten ze de grenzen van de Wet DBA af. Misschien komt er meer ruimte voor  specifieke categorieën zzp’ers.

Zal de Wet DBA nog veranderen?

‘Dat is nooit uit te sluiten maar daar lijkt het tot nu toe niet op. Veel opdrachtgevers, intermediairs en belangenorganisaties zijn intensief met de Belastingdienst in gesprek om hun modelovereenkomsten te laten goedkeuren. Daarmee tasten ze de grenzen van de Wet DBA af en misschien gaat er in de komende maanden nog ruimte komen voor  specifieke categorieën zzp’ers.

Wat kan ik nu het beste doen?

‘Allereerst kijken of je met een modelovereenkomst kunt werken. Is dit niet mogelijk, dan kan je de betreffende opdracht feitelijk alleen doen vanuit een loondienstverband. Dit kan zowel bij de opdrachtgever als bij de intermediair (payrolling, uitzending of detachering). Je bent dan wel je ondernemersaftrek kwijt. Er is dan nog wel één manier om zelfstandig professional te blijven.

Dat is zeker een BV?

‘Ja, maar geen gewone BV. Want als DGA van een gewone BV kan je nog steeds als schijnzelfstandige worden gezien. Alleen met een Declarabele Uren BV  (DUBV)volgens het Uniforce concept ga je een dienstverband van onbepaalde tijd aan naar Burgerlijk Recht. De DUBV is je werkgever en voldoet aan alle plichten als werkgever en dat is bij een gewone BV niet.  Uniforce heeft een vaststellingsovereenkomst van onbepaalde tijd met de Belastingdienst en het UWV. De Wet DBA is geen aanleiding voor de contractpartijen om daar iets aan te veranderen.’