Verhalen premies werknemersverzekeringen een dode letter

Tweede Kamerlid Mei Li Vos (PvdA) heeft Kamervragen gesteld over verhaalsbepalingen die opgenomen zijn in modelovereenkomsten. Deze bepalingen geven een opdrachtgever het recht om loonheffingen en premies werknemersverzekeringen te verhalen op de opdrachtnemer wanneer achteraf een loondienstbetrekking wordt geconstateerd. Staatssecretaris Wiebes heeft geantwoord (zie hier) dat de verhaalsbepalingen niet van belang zijn voor de fiscale duiding van de overeenkomst. Over de bepaling van de premies werknemersverzekeringen is Wiebes helder: het kan en mag niet, dergelijke artikelen zijn nietig.  Toch staan ze in de door de Belastingdienst goedgekeurde, modelovereenkomsten.

Hoe zit het nu precies met de verhaalsbepaling op de premies werknemersverzekeringen?

Verhalen strafbaar

Het verhalen van premies werknemersverzekeringen is strafbaar. Op grond van artikel 20, lid 1 Wet financiering sociale verzekeringen Wfsv komen de premies werknemersverzekeringen voor rekening van de werkgever. In het tweede lid is vermeld dat een hiervan afwijkende bepaling nietig is. Tot slot is in artikel 125 Wfsv bepaald dat als er toch wordt verhaald een gevangenisstraf van maximaal 1 maand kan worden opgelegd of een boete van € 3.700. Ook toen het verhaalsverbod nog niet in de wet was opgenomen was het voor de werkgever lastig, zo niet onmogelijk om de premies werknemersverzekeringen te verhalen. Ik verwacht dan ook dat er geen rechter zal zijn die de bepaling in de overeenkomst bindend zal verklaren.

Belastingdienst moet kritischer zijn op nietige bepalingen bij beoordeling modelovereenkomst

Het is begrijpelijk dat de Belastingdienst een modelovereenkomst alleen op fiscale merites beoordeelt. Toch maken ze zich er te makkelijk van af, juist omdat het raakvlak met het arbeidsrecht hier van belang is om een dienstbetrekking te constateren. In het begin werden modelovereenkomsten gepubliceerd, waarvan arbeidsrechtgeleerden aangaven dat met het ondertekenen van deze overeenkomst mogelijk een arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Nietige bepalingen horen in zo’n overeenkomst in ieder geval niet thuis. De Belastingdienst zou daarom best kritischer mogen zijn. Premies werknemersverzekeringen verhalen op de opdrachtnemer is het paard achter de wagen spannen. De Wet DBA is juist ingevoerd om de rechten van de opdrachtnemer/zzp-er beter te beschermen, dat doe je niet door overeenkomsten goed te keuren waarin bepalingen zijn opgenomen die in strijd zijn met de wet.

Ook vind ik het vreemd dat met goedkeuring van de Belastingdienst de overeenkomst een kwaliteitsstempel lijkt te krijgen. Zijn partijen zich er wel voldoende van bewust dat deze verhaalsbepaling uiteindelijk niet werkt? Als er rechtstreeks wordt ingehuurd door de opdrachtgever is het risico misschien nog te overzien. Maar wat nu als via een intermediair wordt ingehuurd? De opdrachtnemer staat in een fictieve dienstbetrekking tot de intermediair, daarmee is de intermediair inhoudingsplichtige. Zie ook mijn eerdere blog hierover: Fictieve dienstbetrekking. De potentiële valkuil bij inhuur zzp’er via intermediair. In sommige van de door intermediairs gebruikte modelovereenkomsten is een bepaling opgenomen over het verhalen van de premies werknemersverzekeringen.

Als deze bepaling niet is te handhaven, is het niet mogelijk om de premies werknemersverzekeringen op de uiteindelijke opdrachtnemer  (zzp’er) te verhalen. Dat betekent dat de rekening bij de intermediair blijft hangen. Als deze de verschuldigde premies werknemersverzekeringen niet kan betalen, loopt de uiteindelijke opdrachtgever het risico om met een beroep op de inlenersaansprakelijkheid, te moeten betalen aan de Belastingdienst. Zijn de opdrachtgevers/inleners zich hier voldoende van bewust?

Wel betalen op g-rekening en toch inlenersaansprakelijkheid

Staatssecretaris Wiebes heeft in Kamervragen geantwoord dat een g-rekening gebruikt mag worden als er zelfstandigen worden in- en doorgeleend. De opdrachtgever mag dan een deel van de betalingen op de g-rekening doen. Dat is toegestaan omdat het voor de inlener niet altijd duidelijk is wat de werkrelatie tussen intermediair en de ingeleende arbeidskracht is. Ik denk dat hier een vals gevoel van zekerheid wordt geboden. Omdat deze betalingen uiteindelijk niet gebruikt zullen worden om loonheffingen te betalen – per saldo nemen partijen het standpunt in dat sprake is van in- en doorlenen van een zelfstandige – zal voor dat deel deblokkering van de g-rekening plaatsvinden. Als later toch blijkt dat loonheffingen verschuldigd waren, kan de opdrachtgever/inlener alsnog worden aangesproken, zo lees ik in het antwoord van staatssecretaris Wiebes. Dit ondanks het feit dat eerder op een g-rekening is betaald.

De intermediair zal in eerste instantie aangesproken worden op betaling van de premies werknemersverzekeringen voor de in- en doorgeleende arbeidskracht. Mocht deze niet voldoende verhaal bieden, kan de opdrachtgever/inlener alsnog worden aangesproken worden. De g-rekening zal bij het in- en doorlenen van zelfstandigen dus niet altijd zekerheid kunnen geven.

Maak andere afspraken tussen opdrachtgever en -nemer

Ik denk dat de verhaalsbepaling bij premies werknemersverzekeringen in de modelovereenkomst vervangen zou moeten worden door meer realistische afspraken tussen zzp‘er en opdrachtgever/intermediair. Bijvoorbeeld: wanneer achteraf toch een dienstbetrekking wordt geconstateerd, kunnen partijen overeenkomen dat opdrachtgever/intermediair een andere, lagere vergoeding verschuldigd is. Op die manier wordt hetzelfde bereikt als bij het verhalen van de premies werknemersverzekeringen. Maar zo weten de partijen wel waar ze aan toe zijn.

Voor de volledigheid: ook de inkomensafhankelijke premie zorgverzekeringswet komt voor rekening van de werkgever en kan dus niet verhaald worden.

(Zie voor meer expertblogs over de Wet DBA, met veel tips, actualiteiten en meningen het ZiPconomy-dossier Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties. Zowel voor  zp’ers, opdrachtgevers als intermediairs)