Na een opdracht van een paar jaar werknemerschap claimen? Dat lukt een interim-manager zomaar niet.

Een interessante uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam. Een (interim-)manager die al jaren bij één opdrachtgever werkt, claimde een dienstbetrekking, maar dat werd – ook in hoger beroep – afgewezen.

Kort de situatie. Een interim-manager stond al sinds 1999 bij de KvK ingeschreven als interim-manager. In 2012 kreeg hij een aanbod om bij een (zelfstandige bestuurs)organisatie aan de slag te gaan als rayonmanager. Hij mocht zelf kiezen hoe hij dat deed: via een dienstverband, of als zelfstandige. De interim-manager koos voor dat laatste, vanuit fiscale overweging. Als hij zou stoppen als zelfstandige, dan moest hij met de fiscus immers afrekenen over zijn opgebouwde fiscale oudedagsreserve (FOR). Daarom, zo beweert de interim-manager althans, zou de afspraak zijn gemaakt dat hij nog een paar jaar als zelfstandige zou werken, om dan daarna alsnog in loondienst te komen.

Vast dienstverband was het doel, toch?

Na een vijfde aaneensluitende verlenging van het halfjaarcontract wilde het bureau van de interim-manager af. Die stapte vervolgens naar de rechter om een dienstverband te claimen. Een vast dienstverband was immers altijd het doel geweest van beide partijen, betoogde hij.

Om dat aan te tonen, liet de interim-manager zien dat zijn uurtarief was gebaseerd op de salarisschaal van andere rayonmanagers. Voor vakantiedagen en ziekte golden dezelfde regels en hij had een laptop, telefoon en visitekaartjes van het werk.

Daarbij werd steeds maandelijks een factuur verstuurd voor een vast bedrag. De interim-manager werkte bovendien vrijwel uitsluitend voor deze opdrachtgever. Ook deed hij, na een ontwikkelassessment en een opgesteld individueel ontwikkelplan, mee aan een management-development-traject, samen met de managers in loondienst. In de laatste overeenkomst stond opgenomen dat “bij een succesvolle uitvoering van de interim-opdracht zal worden overwogen om (…) de interim-opdracht om te zetten in een vaste aanstelling”.

Of had hij het toch zelf afgewezen?

De opdrachtgever stelt in zijn verweer echter dat de interim-manager herhaaldelijk zelf een dienstverband had afgewezen. Op zijn verzoek werden geen functionerings-, maar voortgangsgesprekken gevoerd. Verder wees de opdrachtgever erop dat de interim-manager facturen verstuurde mét BTW en zich dus als ondernemer opstelde.

Zowel de rechtbank als het gerechtshof Amsterdam wijzen de claim van de interim-manager vervolgens af. Het belangrijkste argument is dat hij zich richting de Belastingdienst altijd als ondernemer heeft gepresenteerd. Behalve dat hij een VAR-wuo had aangevraagd (en gekregen), verklaarde de interim-manager ook dat “hij een btw-administratie heeft gevoerd, dat hij zich naar de Belastingdienst toe als ondernemer heeft gepresenteerd en dat hij gebruik heeft gemaakt van de fiscale vrijstellingen die gelden voor ondernemers. Deze feiten en omstandigheden wijzen ondubbelzinnig in de richting van het ondernemerschap.”

De claim van de interim-manager dat hij economisch afhankelijk was van deze opdrachtgever werd terzijde geschoven. Hij had immers zelf de voorkeur gegeven aan de zzp-constructie.

Het lijkt toch op loondienst

“If it walks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, it’s probably a duck” zeggen ze bij de Belastingdienst altijd graag in discussies over schijnzelfstandigheid. Veel van de omstandigheden van deze interim-manager lijken toch te wijzen op een loondienst. Maar hij mag dan waggelen en kwaken als een eend, het feit dat hij zelf, voor eigen voordelen, naar de Belastingdienst altijd geroepen heeft dat hij toch echt geen eend is, geeft hier blijkbaar toch de doorslag.

Waarbij nog wel op te merken valt dat het hier gaat om een zaak tussen een opdrachtgever en een zelfstandige, waarbij de opdrachtgever de benadeelde partij zou zijn bij een andere uitspraak. De vraag is of de rechtbank tot eenzelfde oordeel was gekomen als bijvoorbeeld de Belastingdienst deze situatie als een schijnconstructie had bestempeld.

Bron: Rechtspraak.nl  en NRC