De Amerikaanse criteria rond zelfstandigheid: voer voor inspiratie?

Ook in de VS gaat het in de discussie over de term ‘regulier werk’ en over het nut om (tijdelijk) een aparte fiscale en arbeidsrechtelijke beoordeling te hebben. Dat maakt de Amerikaanse praktijk ook voor de Nederlandse discussie relevant.

Criteria op een rij

MBO partners, een bedrijf dat organisaties ondersteunt bij de organisatie van inhuur van freelancers, zette onlangs de gehanteerde criteria overzichtelijk op een rij. De IRS (zeg maar: de Belastingdienst) hanteert een andere set dan het Departement of Labor (wat bij ons zo ongeveer het Ministerie van SZW is). Daarnaast kunnen er op het niveau van de staten weer aanvullende criteria zijn. Zo buigt de Californische politiek zich momenteel over nieuwe criteria die de inzet van ‘gig-workers‘ flink lastiger maakt. De extra criteria die sommige staten hanteren, richten zich vooral op het voorkomen van concurrentie tussen werknemers en freelancers.

In de zoektocht naar de vervanging van de Wet DBA kijken we in Nederland momenteel vooral hoe het arbeidsrecht vereenvoudigd kan worden. Ook wordt gezocht naar een verduidelijking van de term ‘gezag’. Daarbij moet er een webmodule komen, waarin via een vragenlijst de relatie tussen een opdrachtgever en -nemer te beoordelen is.

In dat kader is het wel aardig om dit overzicht eens nader te bekijken.

Criteria praktisch en concreet omschreven

Belangrijk is te realiseren dat de genoemde Amerikaanse criteria geen ‘knock-out’ punten zijn. Het is dus niet zo als er aan één criterium niet voldaan wordt, iemand meteen geen zelfstandige is. Dat maakt ook bij deze benadering dat er altijd ruimte voor interpretatie is. Dat is nu net waar een aantal Nederlandse ‘veldpartijen’ vanaf wil, door bijvoorbeeld het zelfstandig ondernemerschap een stevige, aparte wettelijke basis te geven. Daarbij zouden er dus veel hardere garanties vooraf zijn.

Geen vage term als ‘gezag’, maar een praktische invulling wat wel en niet de bedoeling is

Inhoudelijk staan er niet direct zaken in die erg afwijken van de Nederlandse regelgeving of criteria die rechters hanteren. Ook hier staat centraal of iemand zelfstandig besluiten neemt, zowel in de opdracht als rond het eigen ondernemerschap. De criteria zijn vooral een stuk concreter. Geen vage term als ‘gezag’, maar een praktische invulling wat wel en niet de bedoeling is. Een stap in de richting die het kabinet wil in de aanpassing van arbeidsrecht.

Regulier werk als criterium

Opvallend is wel dat zowel de IRS, het DoL als sommige staten het hebben over het punt dat freelancers geen werkzaamheden mogen verrichten die een ‘integraal onderdeel uitmaken van het productieproces of dienstverlening van de opdrachtgever’. Geen ‘reguliere werkzaamheden’ dus, de term die we zien terugkomen in de plannen van minister Koolmees. Ook hier geen knock-out criterium dus, al wordt er in Californië over gedacht om het wel als knock-out criterium te gebruiken, met alle gevolgen van dien.

Komt term ‘reguliere werkzaamheden’ terug in criteria in webmodule?

De term ‘reguliere werkzaamheden’ komt ook bij de plannen van het kabinet terug. Dat gebeurt zowel in opdrachten onder het minimumtarief (korte inhuur onder minimumtarief kan wel als het geen regulier werk is) als in het opt-out tarief (opdracht langer dan één jaar kan wel als het geen regulier werk is). Wat daarbij nog niet duidelijk is wat nu de criteria worden om te bepalen of iets nu wel of geen ‘regulier werk’ is. Ook de Amerikaanse omschrijving geeft de nodige ruimte voor interpretatie.

Belangrijk punt is ook in hoeverre deze term straks terugkomt in de webmodule voor alle opdrachten in het grote gebied tussen het minimumtarief en het opt-out tarief. En wat de waarde daarvan dan wordt: wel of geen knock-out? Gezien de mogelijke grote impact die dat heeft, en gezien het draagvlak voor de webmodule, zouden de bewindslieden er goed aan doen hierover meer duidelijkheid te geven tijdens het overleg met het werkveld van aanstaande maandag.

IRS en DOJ elk met eigen criteria

Wat ook duidelijk wordt uit het overzicht is dat de IRS en het DoL dus eigen criteria hebben. Ze overlappen elkaar beperkt. Ze hebben ook alle twee hun eigen handhavingsbeleid en eigen prioriteiten.

Zo was de situatie in Nederland feitelijk ook. Maar sinds het ‘Gouden Kooi’-arrest van de Hoge Raad (2011) is dat veranderd. Sindsdien kijken rechters ‘holistisch’ naar zaken over (schijn)zelfstandigheid. Alle factoren, zowel de fiscale als arbeidsrechtelijke criteria, worden daarbij meegenomen.

Dat juist de arbeidsrechtelijke criteria aan modernisering toe zijn, daarover zijn de meeste experts het wel eens. Het kabinet is dat dan ook van plan.

Herstel  – tijdelijk – de ‘knip’ tussen de fiscale en de arbeidsrechtelijke beoordeling

Professor Boot heeft daarbij wel de kritische noot gezet dat het zinniger is om die discussie over het arbeidsrecht niet overhaast te doen. Hij pleit ervoor om dat niet alleen te doen van uit het perspectief van de positie van de zelfstandigen. Hij wil dit ook in samenhang doen met discussies rond de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers.

Omdat die aanpassingen langer gaan duren, stelt hij voor om – tijdelijk, zo benadrukte hij in een gesprek met ZiPconomy –  de ‘knip’ tussen de fiscale en de arbeidsrechtelijke beoordeling weer te herstellen. Dan kan er op korte termijn duidelijkheid verschaft worden voor zelfstandigen en opdrachtgevers over hun fiscale relatie, zonder dat overhaast het arbeidsrecht aangepast hoeft te worden.

Lees ook:

• Meedenken over een nieuwe Wet DBA, hoe zat het ook alweer?