Nieuwe beoordeling gezag maakt werken als zzp’er eerder lastiger dan duidelijker

Minister Koolmees heeft gisteren de Tweede Kamer geïnformeerd over de voortgang van de maatregelen voor het werken als zzp’er. Daarnaast heeft hij een bijlage meegestuurd over de betekenis van het begrip ‘gezag’.

De minister was aanvankelijk gevraagd om alleen het begrip gezag te verduidelijken maar het lijkt er sterk op dat hij de Kamer feitelijk een nieuw handhavingskader voor de Belastingdienst heeft toegestuurd (zie brief: Beoordeling_gezagsverhouding).

Zzp’ers krijgen impliciet te maken met 37 ‘verboden’ bij het aangaan en uitvoeren van hun contracten. De onrust is hierdoor in ieder geval niet weggenomen en de beloofde rechtszekerheid laat nog minstens een jaar op zich wachten…

Betekenis ‘werken onder gezag’

Een overeenkomst van opdracht van een zzp’er kan omgezet worden naar een arbeidsovereenkomst als het overeengekomen werk persoonlijk, tegen loon en ‘onder gezag’ wordt uitgevoerd. De minister heeft wetenschappers gevraagd om een paper te schrijven over de betekenis van het begrip ‘gezag’ in dit kader. Geen eenvoudige opgave, zo is gebleken. Alle elementen van de arbeidsverhouding, de feiten en omstandigheden, moeten ‘in onderlinge samenhang’ afgewogen worden. Algemene regels zijn hierdoor moeilijk te geven. Op zichzelf zijn de elementen misschien niet onduidelijk maar veel zekerheid heb je vooraf niet als het aan een veelheid van factoren moet worden getoetst. Om de praktijk wat handvatten te geven, kiest de minister er voor om 37 ‘aanwijzingen’ te benoemen, die wijzen op een gezagsverhouding, en 12 ‘contra indicaties’. Vanaf 1 januari 2019 zullen dit beleidsregels zijn in het handboek loonheffingen.

Materieel gezag

In 2016 heeft Commissie Boot in een rapport al een beschrijving gegeven van ‘formeel gezag’ en ‘materieel gezag’. Waarbij voor de eerste vorm geldt dat onder gezag wordt gewerkt als de werkende gaat meewerken als een onderdeel van de (kern van de) organisatie. Voor materieel gezag wordt getoetst wat voor soort werkinhoudelijke aanwijzingen de opdrachtgever kan geven.

In de bijlage van de minister wordt er op gewezen dat er sprake is van materieel gezag als de opdrachtgever het recht heeft om de zzp’er te instrueren hoe het werk uitgevoerd moet worden (hierbij is het niet doorslaggevend of de opdrachtgever dat feitelijk ook doet). Aanwijzingen van gezag zijn (dus?) opdrachten waarin het resultaat of de looptijd onduidelijk zijn omschreven en waarbij het werk nadrukkelijk wordt uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Bijvoorbeeld als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheden of certificaten van de opdrachtgever. Een werkwijze die in de zorg veel voorkomt. Daarnaast wordt een zzp’er die werknemers aanstuurt vermoed onder gezag werkzaam te zijn.

Andere aanwijzingen van gezag zijn werkzaamheden die gelijkenissen vertonen met het werk van werknemers met een arbeidsovereenkomst bij een opdrachtnemer. Werken onder leiding en toezicht kan dan al aangenomen worden als het werk een ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkgever’ is, aldus de minister. Het voeren van functioneringsgesprekken en verplichtingen om aan allerlei bedrijfsactiviteiten deel te nemen (bijvoorbeeld teamuitjes of bedrijfstrainingen) zal het vermoeden bij de Belastingdienst dat sprake is van gezag (verder) versterken.

Formeel gezag

Werkzaamheden die gezien kunnen worden als een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering hebben dus de schijn tegen. Deze negatieve schijn geldt ook voor werkenden die niet vrij zijn om zelf de plaats van het werk en de werktijden te bepalen of in de keuze van de materialen en hulpmiddelen waarmee wordt gewerkt. Het zelfde geldt voor zzp’ers die worden verplicht om zich te presenteren als onderdeel van de organisatie van de opdrachtgever. Bijvoorbeeld door werkkleding te dragen of visitekaartjes van de opdrachtgever te gebruiken. Zij kunnen hierdoor gezien worden als verkapte werknemers van de opdrachtgever.

‘Contractueel gezag’

Bij aanvang van een opdracht moeten opdrachtgevers meer gaan opletten welke contractuele afspraken zij maken met een zzp’er. De minister noemt in de bijlage een aantal contractuele afspraken die een aanwijzing zijn voor het bestaan van gezag. Naast afspraken die toezien op doorbetaling bij ziekte of verlof of een vergoeding voor studiekosten, mag de opdrachtgever niet afspreken dat:

1. hijzelf aansprakelijk is voor schade die de zzp’er heeft veroorzaakt;
2. geen verzuimtraject bij ziekte afspreken; of
3. eventuele fouten van de zzp’er zelf herstellen.

Het is in de visie van de minister zelfs niet (meer) mogelijk om van de zzp’er te verlangen dat een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten. Dat laatste is een zeer opmerkelijk standpunt van de minister, aangezien deze afspraak juist een verplicht tekstblok is in onze (door de Belastingdienst goedgekeurde) modelovereenkomst (!?). Enige toelichting op het gebruik van modelovereenkomsten ontbreekt helaas in deze ‘verduidelijking’.

Webmodule wordt VAR 2.0

Rechtszekerheid voor zzp’ers wordt verwacht in het najaar van 2019. Dan wordt een webmodule gepresenteerd waarmee een arbeidsrelatie beoordeeld kan worden. Met deze webmodule kan een ‘opdrachtgeversverklaring’ worden verkregen die opdrachtgevers de zekerheid geeft dat een overeenkomst geen (fictieve)arbeidsovereenkomst is. Het kabinet heeft al een vragenlijst ontwikkeld. Naar verwachting zal het hiervoor  besproken kader daarbij het uitgangspunt geweest zijn. De vragen worden verder uitgewerkt tot een beslisboom die in de webmodule geprogrammeerd kan worden. De opdrachtgeversverklaring zal geldig zijn tot het moment waarop de webmodule wordt herijkt. Daarmee lijkt de webmodule juridisch de plaats in te gaan nemen van de vroegere VAR-verklaring (Verklaring arbeidsrelatie). Uiteraard zal ook voor het gebruik van de webmodule gelden dat alleen rechtszekerheid wordt gegeven als de vragen in het programma naar waarheid zijn beantwoord en feitelijk overeenkomstig wordt gewerkt.

Gelukkig kunnen we ook ‘nog steeds’ gebruik maken van vooroverleg met de Belastingdienst. In de praktijk wordt een verzoek om vooroverleg over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst bij de meeste opdrachtgevers afgewezen maar het schijnt (bij opdrachtgevers die kennelijk een voorkeursbehandeling genieten) dus wel nog wel steeds te gebeuren.

Uitstel verplicht minimumtarief en opt-out bij hoge tarieven

De in het regeerakkoord aangekondigde maatregelen voor zzp’ers met lage- en hoge tarieven worden uitgesteld naar 1 januari 2021. In de eerste helft van 2019 volgt een internetconsultatie van een wetsvoorstel.

In het regeerakkoord is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst verplicht zou worden voor zzp’ers met een laag tarief in combinatie met een langere duur van de overeenkomst, of een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Een langere duur zou dan een opdracht zijn met een looptijd van langer dan drie maanden. Voor hoge tarieven is afgesproken dat de zzp’er zelf mag bepalen of er op basis van een overeenkomst van opdracht wordt gewerkt. Voor die groep geldt dat er sprake moest zijn van een hoog tarief, in combinatie met een kortere duur van de overeenkomst of een hoog tarief in combinatie met het niet-verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Een tarief zou daarbij vastgesteld worden op 75 euro per uur en een kortere duur bij een opdracht met een looptijd tot één jaar.

Het kabinet is nu echter tot de conclusie gekomen dat een verplichte omzetting van de overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst bij lage tarieven niet mag. Waarschijnlijk maakt dergelijke wetgeving inbreuk op de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting. Aan buitenlandse ondernemingen mogen deze beperkingen dan niet worden opgelegd. Het kabinet onderzoekt daarom alternatieven. Onder meer wordt er gedacht aan een verplicht minimumtarief voor zzp’ers tussen de 15 en 18 euro.

Het kabinet gaat ook nader kijken of de toets aan ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’ aangepast kan worden. Daarvoor wordt gekeken naar het tarief en de duur van een opdracht. Veldpartijen hebben de minister er op gewezen dat het invullen van het begrip ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’ tot praktische problemen zal leiden.

Wat is de intentie?

Het is nog geen december maar hier geven we alvast een eindejaarstip aan de Tweede Kamer of geïnteresseerde journalisten: vraag de minister eens om de papers openbaar te maken, die de wetenschappers schreven over de betekenis van het begrip ‘gezag’. Het was een kleine moeite geweest voor de minister om de onderliggende papers mee te sturen naar de Tweede Kamer. Als lezer moeten we nu speculeren naar wat deze wetenschappers zien als de (objectieve) betekenis van het begrip. De toelichting wordt gepresenteerd als niet meer dan een verduidelijking, maar de door de minister gekozen opmaak doet sterk vermoeden dat niet alleen een uitleg is bedoeld. Een aanscherping van het beleid voor zzp’ers lijkt ook beoogd.

Jasper Commandeur, fiscalist