Uitleg over wat het begrip gezag inhoudt. Een doorbraak in het dossier DBA?

Gelukkig er is weer wat gebeurd in het kader van het DBA’cle! Voor degenen die meteen denken waar gaat dit over, het gaat over de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Deze wet die de Verklaring Arbeids Relatie (VAR) heeft doen vervallen (mei 2016) heeft heel wat hoofdbrekens tot gevolg gehad. De zelfstandige zonder personeel werd vogelvrij verklaard en veel opdrachtgevers wisten niet meer hoe om te gaan met deze paria’s van de arbeidsmarkt. Maar gelukkig nu is er weer iets nieuws op komst, waar we met zijn allen op zaten te wachten: een verduidelijking op het terrein van de invulling van het begrip gezag. Zaten we daarop te wachten dan? Wordt het hierdoor nu allemaal veel duidelijker? Dit stukje tracht antwoord op alle vragen te geven.

De belofte

Het kabinet Rutte III had mooie plannen in het regeerakkoord neergelegd om te komen tot een oplossing voor de DBA impasse waarin we verkeren. Helaas lijken deze plannen voorlopig niet tot een concrete actie te leiden. Het hoe en waarom weten we niet precies, maar de schuld daarvoor zou volgens geruchten liggen in Brussel. Dit doet het altijd goed: het ligt niet aan ons, maar aan een ander. Misschien eerst de oplossing en de belemmeringen beter verkennen, is dat misschien ook een idee? Nou ja, dan is er nu dan toch iets moois te melden. Een handreiking op het verdraaid lastige aspect van het begrip gezag. Daar kunnen we mooi mee vooruit.

Voor wat te zeggen over deze handreiking even iets over de totstandkoming. Het kabinet heeft een aantal rechtsgeleerden van naam en faam (de rechtsgeleerden Duk, Boot, Verhulp, Bennaars en Zwemmer) gevraagd een paper te schrijven over het begrip gezag (hier terug te vinden). Dat hebben zij gedaan en de zeer lezenswaardige en doorwrochte stukken leveren na lezen veel inzicht in vooral de jurisprudentie op. Een sluitende handreiking voor de praktijk kan ik de stukken echter niet noemen.

De rechtsgeleerden geven veel, zo niet alles, weer over het aspect gezag, maar zoals door de heer Boot helder in zijn paper wordt gezegd: ‘… de onduidelijkheid zit niet alleen in het gezagscriterium. Wanneer je toch iets aan het gezagscriterium wilt doen, dan heeft aanpassing van het materiële criterium weinig zin: het onderscheid tussen gezag en aanwijzingen blijft arbitrair.’

De anticlimax

Dat is natuurlijk een anticlimax. De weergave van de jurisprudentie en de beschouwingen daarover komen allemaal terug bij wat de Hoge Raad reeds langer geleden heeft bepaald over de beoordeling van de vraag of er sprake is van een rechtsverhouding die als een arbeidsovereenkomst aangemerkt moet worden. In de literatuur wordt dit de ‘holistische beoordeling’ genoemd. Wat houdt dat in dat holistische? Vrij vertaald houdt dit in, dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst er gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien.

Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook meegenomen worden de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en de wijze waarop ze daar inhoud aan hebben gegeven. Nog vrijer en korter vertaald houdt dit in, dat ook al sluit je een opdrachtovereenkomst met iemand, dan kan door de wijze waarop deze verhouding in de praktijk is vormgegeven het er toch op neerkomen, dat deze opdrachtovereenkomst in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst is. Voor alle duidelijkheid bij een arbeidsovereenkomst is gezag natuurlijk een belangrijk, maar niet het enige aspect waarnaar gekeken moet worden.

Het Handboek

Waarom is dan deze exercitie ondernomen? Dat is natuurlijk voor een buitenstaander niet helemaal duidelijk, maar misschien geeft de gekozen afwikkeling daar wel iets van weg. Eind augustus hebben de verschillende rechtsgeleerden hun papers ingeleverd en nu is onlangs via een aanbieding aan de Kamer duidelijk geworden wat ermee is gedaan. Er is een kloek hoofdstuk ingeleverd met een aanpassing van het handboek loonheffingen zoals dat jaarlijks door de Belastingdienst wordt uitgegeven. De bedoeling is dat in de nieuwe versie voor 2019 deze aanpassing daarin verwerkt wordt.

Dit handboek is bedoeld voor werkgevers, administrateurs en wordt ook veel intern gebruikt door de Belastingdienst. Bijzonder is daarbij dat dit handboek dus niet bedoeld is voor degenen die geen personeel hebben (of dat denkt), maar juist voor degenen die dat al hebben. Nu kunnen deze met zekerheid vaststellen, dat het personeel dat zij hebben ook daadwerkelijk personeel is. Misschien is het, het overwegen waard om deze informatie ook aan anderen beschikbaar te stellen op een andere manier dan via dit handboek. De boodschap is toch om juist geen gezag te willen, of is dat misschien niet de boodschap?

Grijze gebieden

Fijn dat er meer duidelijkheid is over gezag. Worden we daarmee ook geholpen en wie wordt ermee geholpen? Bezien we het stuk wat opgenomen gaat worden in dat handboek, dan is het sterk de vraag of we ermee worden geholpen en of die duidelijkheid er nu wel is. Veel casuïstiek is opgenomen en dat is natuurlijk fijn als je daarin past. De harde grenzen of de duidelijke criteria wanneer wel of niet zijn er (natuurlijk) niet. Dat was ook lastig voor te stellen, want de jurisprudentie is casuïstiek en dat houdt dan ook in dat het grijze gebied er niet minder grijs op is geworden. Wel is duidelijker geworden, dat er (veel) grijs gebied is.

Geen doorbraak

Kortom wat hebben we hier nu aan? Zijn we opgeschoten in de zin dat de onduidelijkheden zijn weggenomen of dat er sprake is van zekerheid vooraf over wanneer wel dan niet gezag is (ook al is dat maar een onderdeel van het probleem)? Helaas in mijn optiek niet. Het is wat mij betreft voor degenen die zich bezig houden met de beoordeling van een casus een mooie handreiking en een samenbundeling van jurisprudentie, maar daar blijft het bij. De handhavers zullen er blij mee zijn, maar de opdrachtgevers die geen arbeidsrelatie beogen aan te gaan zijn er naar mijn oordeel niet echt mee geholpen. Jammer, maar zeker geen doorbraak in het DBA dossier.

Er is meer dan ‘gezag’ alleen

Tot slot nog een persoonlijke observatie over gezag. Gezag is wat mij betreft een zeer dun afbakeningsmiddel tussen een opdrachtovereenkomst en een arbeidsovereenkomst. Ik durf zelfs de stelling aan, dat in het huidige arbeidsmarktbestel gezag bij een opdrachtovereenkomst sterker aanwezig is dan bij een arbeidsovereenkomst. Natuurlijk is dat weer casuïstiek en zal dat van geval tot geval verschillen, maar vergelijk eens een zzp-ende schoonmaker of timmerman met een hartchirurg of een piloot in een arbeidsovereenkomst. Opdrachten en aanwijzingen zijn slechts een aspect van het geheel zoals door de Hoge Raad ook wordt aangegeven en zoals ook elke opdrachtgever en opdrachtnemer dan wel werkgever en werknemer heel goed weten. Nu weten de handhavers het hopelijk ook.