Ketenaansprakelijkheid en schijnconstructies, hoe zit dat bij zzp’ers?

Het nieuws over het faillissement van TCP Direct en de gedupeerde zzp’ers bij ING heeft veel stof doen opwaaien in de inhuurmarkt.  De vraagt rijst in deze zaak of een ingehuurde zzp’er de eindopdrachtgever (ING) aansprakelijk kan stellen als een contractbeheerder (TCP Direct) hem niet betaalt. Je zou denken van wel; in de Wet aanpak schijnconstructies (WAS, van kracht sinds 1 juli 2015) is immers de ketenaansprakelijkheid voor loon is vastgelegd. Dat houdt in dat een werknemer ook de opdrachtgever van de werkgever aansprakelijk kan stellen voor betaling van loon waarop hij recht heeft en uiteindelijk zelfs de hoofdopdrachtgever. Eerder was alleen de werkgever hiervoor aansprakelijk. De WAS is bedoeld om de werknemer beter te beschermen, lees: meer mogelijkheden te bieden om achterstallig loon op te eisen. Daarnaast strekt de WAS ertoe om de opdrachtgever mede verantwoordelijk te maken voor de geleverde arbeid. Niet alleen de lusten, maar ook de lasten.

Bij uitzendkrachten, payrollkrachten of gedetacheerden geldt dan ook altijd de verplichting om hen loon uit te betalen. Als een uitzendbureau of payrollbedrijf het loon om wat voor reden dan ook niet meer zou (kunnen) betalen, kan het inlenende bedrijf hiervoor direct aansprakelijk worden gesteld.

Maar voor zzp’ers ligt dat anders. Zzp’ers zijn immers geen werknemers. Feitelijk zijn de zzp’ers die via TCP Direct bij ING aan de slag zijn ‘gewone’ crediteuren. Jasper van der Voet, Senior Advocaat Arbeidsrecht / Uitzendrecht bij Pellicaan Advocaten N.V., zegt: “Voor zpp’ers kennen we die civielrechtelijke aansprakelijkheid dus niet. Gaat een broker zoals TCP Direct failliet, dan kunnen de zzp’ers fluiten naar hun centen. Zij kunnen hooguit een vordering indienen bij de curator, maar zijn geen preferente schuldeisers. Dan sta je achteraan in de rij.”

Reputatieschade

Dat ING heeft toegezegd alsnog de gedupeerde zzp’ers die via TCP Direct bij hen werken uit te betalen, getuigt dan ook slechts van goed opdrachtgeverschap. Daartoe is de bank niet wettelijk verplicht. Van der Voet: “ING loopt reputatieschade als het de zzp’ers niet tegemoet zou komen, maar hoeft juridisch gezien hen niet te betalen.” (ING heeft immers netjes de factuur voor inhuur van die zzp’ers aan TCP Direct betaald, red.).

Maak risico afhankelijk van tarief

Je kunt je afvragen of het eerlijk is dat zzp’ers niet of nauwelijks de juridische mogelijkheid hebben om hun geld alsnog te krijgen bij een faillissement van een contractbeheerder. Aan de ene kant is een zzp’er natuurlijk gewoon een ondernemer. Daarbij hoort ook dat je ondernemersrisico loopt. Aan de andere zou enige bescherming voor de gemiddelde zzp’er in zo’n geval ook wel op z’n plaats is. Van der Voet heeft wel een suggestie: “Maak het (ondernemers)risico afhankelijk van het tarief; een zzp’er met een hoog tarief zou dan meer risico lopen en een zzp’er met een laag tarief geniet dan meer bescherming. Zodoende plukken opdrachtgevers niet alleen de vruchten van goedkope arbeid voor zzp’ers, maar zijn zij medeverantwoordelijk voor de uitbetaling van deze tarieven.” Van der Voet voegt er meteen aan toe dat dit juridisch heel lastig zal zijn. “Daarvoor zou nieuwe wetgeving nodig zijn.”

Meer schakels, meer risico

Dat de politiek de flexmakelaars een halt wil toeroepen, begrijpt Van de Voet wel enigszins. “De mogelijkheid van steeds meer schakels in de keten nodigt constructies uit om bepaalde risico’s te verleggen. Je kunt als eindopdrachtgever die werkgeversrisico’s verleggen naar een intermediair.” In tegenstelling tot wat sommige media hebben bericht, vindt Van der Voet overigens wel degelijk dat een intermediair als TCP Direct toegevoegde waarde heeft. “ING kan moeilijk met 3.000 zzp’ers individueel afspraken maken. Een contractbeheerder neemt dan veel werk uit handen.” Maar het kan dus ook misgaan bij zo’n contractbeheerder. “Er stroomt heel veel geld door de organisatie van een broker, maar de marges zijn flinterdun. Als er iets misgaat, is de kans dat die broker omvalt groot. En dan loopt die zzp’er dus zijn geld mis.”

Van der Voet vindt dat de eindopdrachtgever dan een zekere verantwoordelijkheid houdt. “Dat corporates en andere grote bedrijven voor hun inhuur van freelancers brokers inschakelen is dus logisch, maar het mag er niet toe leiden dat je je niet langer verantwoordelijk voelt voor de mensen die feitelijk voor jouw organisatie werk verrichten. Voel je ook verantwoordelijk voor de zzp’er”, stelt Van der Voet.

Lees ook: Experts over zp-dienstverleners: verschillende meningen, maar consensus over noodzaak geldstromen beter te volgen

Schijnzelfstandigen

Toch is het niet zo dat je als opdrachtgever momenteel geen risico loopt, bijvoorbeeld als het gaat om schijnzelfstandigheid, waarschuwt Van der Voet. “Veel bedrijven denken ‘als er een schakel tussen zit, dan zijn we overal van af’, zeker als de intermediair zich presenteert als DBA-proof.

Stelt de Belastingdienst achteraf vast dat de zzp’er in de praktijk als schijnzelfstandige acteert – en dus moet worden gezien als werknemer – dan raakt dat ook de eindopdrachtgever, zo schetst Van der Voet: “Dan volgt er een naheffingsaanslag en die kan enorm hoog zijn. Die is in eerste instantie voor de broker. Maar brokers zouden (met hun beperkte marge) gelijk failliet kunnen gaan door zo’n claim en dan kan de Belastingdienst op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid de hoofdopdrachtgever aanspreken voor het gemis van loonheffingen.” Er is dus wel een fiscale ketenaansprakelijkheid.

Wijze les

De wijze les die ING en alle andere inlenende bedrijven hieruit moeten trekken is dat – ook al geldt er geen directe betalingsverplichting richting zzp’er – je als eindopdrachtgever wel degelijk risico loopt op reputatieschade en ketenaansprakelijkheden. Van der Voets’ advies: “Blijf altijd betrokken bij de zzp’er en voel je verantwoordelijk als daadwerkelijke opdrachtgever. Acteer op klachten over betalingstermijnen en houd in de gaten of de zzp’er – ondanks de tussenschakel – nog steeds als een zzp’er kwalificeert.

En wie denkt dat het zo’n vaart niet zal lopen met een eventuele ketenaansprakelijkheid heeft het mis, waarschuwt de arbeidsrechtadvocaat: “De Wet DBA heeft misschien enige tijd stilgelegen, maar de Belastingdienst is heel hard bezig mensen aan te trekken om de handhaving op te pakken. En de fiscus kan tot vijf jaar met terugwerkende kracht controleren.”