Webmodule-bouwers: pas op met het criterium ‘wezenlijk onderdeel’

De redactie van Zipconomy heeft mij in de gelegenheid gesteld te reageren op het artikel van de heer Ermers en ik maak graag van die mogelijkheid gebruik. Volgens mij zou het criterium ‘wezenlijk onderdeel’ niet zomaar terug moeten komen in de webmodule.

In het Handboek Loonheffingen staat dat als werkzaamheden van een opdrachtnemer een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering van zijn opdrachtgever, dit een aanwijzing is voor een gezagsverhouding. Volgens de heer Ermers zal het begrip “wezenlijk onderdeel” ook deel uitmaken van de aangekondigde webmodule. Het is mij niet duidelijk waarop hij dat baseert, maar ik sluit niet uit dat hij gelijk heeft.

Het woordje ‘zou’

Volgens de heer Ermers past de “wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering”-regel in het juridisch kader van de Hoge Raad. Hij stelt dat de Hoge Raad deze regel zelf ook toepast als ‘algemene ervaringsregel’. Hij erkent dat de Hoge Raad de regel nimmer heeft gebruikt, maar denkt ook dat de raad “zijn neus er niet voor op zou halen”.

Mijn bezwaar richt zich tegen het woordje “zou”. Bij het maken van de webmodule is tenslotte niet van belang wat de Hoge Raad “zou” beslissen. Het enige streven is het huidige recht samen te vatten in een vraag-en-antwoordvorm die iemand zonder juridische achtergrond redelijk snel kan invullen.

Dat is al moeilijk genoeg. Bij de invoering van de Beschikking Geen Loonheffing (BGL) is waarschuwden de Raad van State en gezaghebbende fiscalisten als Leo Stevens daar al voor. Het lijkt mij geen goed idee om deze opgave nog complexer te maken door uit te gaan van hypothetische overwegingen van de Hoge Raad. 

Gouden Kooi-arrest als breuk met het verleden

De heer Ermers breekt een lans voor de Centrale Raad van Beroep. Terecht, de Centrale Raad van Beroep verdient respect. Feit is echter dat die sinds 2006 – dus al vijftien jaar- niet meer de hoogste rechter is die bepaalt of er sprake is van een dienstbetrekking voor de sociale verzekeringen.

Op zich maakt tijdsverloop jurisprudentie niet minder waardevol, maar hier komt bij dat de Hoge Raad in het Gouden Kooi-arrest niet verwijst naar eerdere jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. De Hoge Raad verwijst naar zijn eigen eerdere uitspraak, te weten het arrest Thuiszorg Rotterdam. En dat wijst op zijn beurt weer naar het Groen/Schoevers-arrest. Dit is de reden waarom het Gouden Kooi-arrest gezien wordt als trendbreuk met het verleden.

Het belang van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep wordt hierdoor verder gerelativeerd. Dit belang wordt nog verder gerelativeerd doordat de Hoge Raad zich ook na het Gouden Kooi-arrest nimmer heeft bediend van de – veronderstelde – “wezenlijk onderdeel-regel”.

Verdeling van de bewijslast

De uitspraak die ik in de analyse van heer Ermers mis, is de uitspraak van Hof Amsterdam van 16 september 2010. Daarin staat:

“Voorts valt niet goed in te zien – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat die werkzaamheden wél een wezenlijk onderdeel van belanghebbende onderneming vormen – waarom die werkzaamheden alsdan niet zonder een gezagsverhouding zouden kunnen plaatsvinden.”

De heer Ermers, waarom denkt u hier anders over? De vraag hoe aannemelijk het is dat een opdrachtgever belangrijke werkzaamheden voor rekening en risico van een ander laat uitvoeren, getuigt van enige scepsis. De vraag doet ook geen recht aan de verdeling van de bewijslast. De Belastingdienst dient namelijk aan te tonen dat er sprake is van een dienstbetrekking. Het is niet de taak van een opdrachtgever om aannemelijk te maken dat géén sprake is van een dienstbetrekking.

Vraag de Hoge Raad om raad

In mijn ervaring wordt de discussie in de praktijk soms wel op die laatste manier gevoerd. Daarbij blijkt uit antwoorden van de Tweede Kamer over de Wet DBA dat werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormen, zeker wel buiten dienstbetrekking kunnen worden uitgevoerd.

Opvattingen over wanneer een dienstbetrekking aanwezig is, veranderen met de tijd en worden weergegeven in de jurisprudentie. Bij het maken van de webmodule is het niet raadzaam om aan te sluiten bij oudere jurisprudentie, waarvan het belang inmiddels sterk is gerelativeerd. Alleen maar omdat de kans bestaat dat de Hoge Raad zich alsnog wellicht ooit bij deze jurisprudentie aansluit.

Maar ik heb de wijsheid niet in pacht. Ik wil daarom afsluiten met de suggestie dat de makers van de webmodule advies vragen aan het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad.