Let’s get ready to rumble. Niet te snel juichen na overwinning detacheerder DPA op minister.

Week 51 van 2019 was één van de spannendste weken van 2019. Het was de week van het boks event van 2019, Rico Verhoeven tegen Badr Hari. Als Brabander was ik vanzelfsprekend voor #teamrico. Niet alleen in de boksring van Gelredome in Arnhem, de stad waar ik als kind ben opgegroeid, maar ook buiten de ring was er alom sensatie. Nadat de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ‘Afdeling’) in diezelfde week (18 december 2019) uitspraak (zie hier) deed in een zaak tegen onder meer DPA, werd ook ik even in de ’boksring‘ heen en weer geslingerd. De vlag kon uit riep menig detacheerder. Eindelijk erkenning.

• Lees ook: Raad van State: detacheren is niet altijd gelijk aan uitzenden. Doorbraak in slepende discussie.

Zoals de wedstrijd van Rico tegen Badr later die week op een anticlimax uitliep, zo verdween eigenlijk ook al vrij snel de feestvreugde toen ik menigeen moest uitleggen dat het toch echt anders ligt. Wat is er aan de hand?

Ik zal gelet op de relevantie alleen ingaan op de kwestie van DPA. DPA maakt door middel van haar DPA-CAO gebruik van de wettelijke mogelijkheid om bij cao af te wijken van het loonverhoudingsvoorschrift uit de Waadi. Het loonverhoudingsvoorschrift houdt kort gezegd in dat de uitgeleende werknemers gelijkelijk beloond moeten worden als de werknemers in dienst van de inlener. De ABU-CAO is bijvoorbeeld ook een afwijking op het loonverhoudingsvoorschrift. In het verleden had DPA dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO bepalingen. Dispensatie betekent dat DPA wordt vrijgesteld om de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO bepalingen toe te passen. DPA mocht dus haar eigen DPA-CAO toepassen. Toen DPA wederom dispensatie vroeg van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO 2012-2017 en de SFU-CAO 2015-2016, werd dat door de Minister geweigerd. Daar was DPA het niet mee eens en startte vervolgens een gerechtelijke procedure.

Ondeugdelijke motivering ministerie

In hoger beroep oordeelde de Afdeling dat de Minister in zijn besluit ondeugdelijk gemotiveerd heeft of sprake is van specifieke bedrijfskenmerken bij DPA die op essentiële punten verschillen van andere detacheerders, die wel verplicht de ABU-CAO en SFU-CAO moeten toepassen. De Afdeling vindt daarbij de volgende aspecten relevant: de koppeling tussen beloning en prestaties en ontwikkeling, het ontbreken van vergelijkbare functies bij inleners, de loonaanspraken tijdens ’de bankzit‘, de zware administratieve lasten indien DPA ieder keer moet omschakelen op de inlenersbeloning en de door DPA beoogde gelijkheid in arbeidsvoorwaarden tussen haar werknemers onderling. De Minister is hierop onvoldoende ingegaan.

Belangrijk hierbij is dat naar mijn mening de Afdeling zich dus niet heeft uitgelaten over wat de status is van een detacheringsbedrijf ten opzichte van een uitzendonderneming, maar puur tot dit oordeel komt vanwege een gebrek aan motivering aan de zijde van de Minister. Ik ben overigens van mening dat de door de Afdeling genoemde aspecten niet per definitie juridisch gezien zwaarwegende gronden zouden zijn die detacheren anders maakt dan uitzenden, wat een dispensatie rechtvaardigt. Te meer als je dit bijvoorbeeld vergelijkt met de weigering van dispensatie van bijvoorbeeld Connexie die ook een eigen cao had.

Wat verder ook interessant is dat DPA zich op het standpunt stelde dat door het Care4Care-arrest er sneller sprake zou zijn van zwaarwegende argumenten om dispensatie te verlenen. De Afdeling kon DPA daarin niet volgen en veegde dit argument van tafel. Ik vind dit terecht, want door het Care4Care-arrest is het bereik van de uitzendovereenkomst veel ruimer geworden en zou degene die dispensatie wil juist nog meer van goede huizen moeten komen wil met succes dispensatie worden verkregen.

Effect voor andere detacheerders minimaal

Wat betekent deze uitspraak voor detacheringsbedrijven? Naar mijn mening betekent deze uitspraak eigenlijk niet zoveel voor detacheerders. Dat detacheringsbedrijven voortaan niet meer vallen onder de werkingssfeer van de ABU-CAO noch onder de Waadi is niet de conclusie die je hieraan kan verbinden. Voor alle duidelijkheid; detacheringsbedrijven, en ook DPA, stellen in de meeste gevallen arbeidskrachten ter beschikking als bedoeld in de Waadi. Daarop is in beginsel het loonverhoudingsvoorschrift uit de Waadi van toepassing. Ze vallen ook onder de werkingssfeer van artikel 7:690 BW. Dat is overigens ook het oordeel van de Afdeling. Als ze voor 50% of meer ter beschikking stellen vallen ze bovendien onder de werkingssfeer van de ABU-CAO.

Alleen als het detacheringsbedrijf een eigen onderneming cao heeft en die voldoet aan de wettelijke eisen, kan het detacheringsbedrijf de Minister verzoeken om te worden gedispenseerd van de ABU-CAO. In de ABU-CAO is overigens ook een bijlage opgenomen waar je allemaal aan dient te voldoen wil je gedispenseerd worden. Bij dispensatie dient aan behoorlijk wat voorwaarden te worden voldaan. Er dient een rechtsgeldige cao te zijn. De betrokken partijen moeten onafhankelijk van elkaar zijn. Degene die een dispensatieverzoek indient moet vanuit en eigen cao zwaarwegende argumenten hebben waarom het besluit tot algemeenverbindendverklaring op hen niet van toepassing zou moeten zijn. Dispensatie wordt dus alleen verleend onder hele strikte voorwaarden. Of de uitspraak van de Afdeling dispensatie in de toekomst voor detacheringsbedrijven makkelijker maakt is nog maar zeer de vraag. Ik denk het eerlijk gezegd niet.

Als ieder (detacherings)bedrijf een eigen onderneming cao zou gaan afsluiten en uitgezonderd zou worden van de werkingssfeer van de ABU-CAO, wat is dan nog de toekomst van de ABU-CAO voor detacheringsbedrijven? Is de flexmarkt wel gebaat bij een versplintering van cao’s? Ik verwacht dat dit nog niet zo’n vaart zal lopen, omdat dit het fundament van de flexmarkt onderuit zou kunnen halen en eigenlijk ook de gedachte van gelijke arbeid, gelijke beloning. Bovendien moet men het sluiten van een onderneming cao niet te lichtzinnig nemen.

Dat let’s get ready to rumble, valt naar mijn mening tegen.

Hendarin Mouselli 
VRF Advocaten