Naar een nieuw, werkbaar evenwicht tussen bescherming, ordening én ruimte voor ondernemerschap

• Waarom de wetgever zich bemoeit met de voorwaarden waaronder een persoon arbeid verricht.
• Voorstellen om de regeling van de arbeidsovereenkomst te laten aansluiten bij de arbeidsmarkt en behoeften van de werknemer in de 21^e eeuw.
• Naast modernisering van de regeling van de arbeidsovereenkomst moet de kloof tussen arbeid verricht als werknemer en arbeid verricht als zelfstandig ondernemer worden verkleind.
• Vereenvoudig de afbakening tussen werknemer en zelfstandig ondernemer door voor arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit één set afbakeningscriteria en één toetsingskader te hanteren en het ‘gezagscriterium’ te moderniseren. 
• Een werkende wordt niet (méér) autonoom als hij met een handtekening onder een contract zelf kan bepalen dat hij geen werknemer is maar zelfstandig ondernemer. 

Integraal herontwerp van de regels rondom werk

In het rapport ‘In wat voor land willen wij werken?’ adviseert de Commissie regulering van werk om te komen tot een integraal herontwerp van de regels rondom werk. Op het gebied van arbeidsrecht, sociale zekerheid, fiscaliteit en persoonlijke ontwikkeling tijdens de loopbaan. Een herontwerp dat moet bijdragen aan meer wendbaarheid, duidelijkheid, weerbaarheid en wederkerigheid bij het verrichten van werk.

Kern van het advies van de Commissie is te komen tot een overzichtelijk stelsel van drie contractvormen voor werkenden, door de Commissie ‘rijbanen’ genoemd, waarbij de indeling van de werkende in een rijbaan wordt bepaald door de manier waarop het werk feitelijk wordt verricht. De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij werkt, moet volgens de Commissie de hoofdrijbaan zijn omdat hierbij duurzaam wordt samengewerkt en werknemer en werkgever optimaal in elkaar investeren. Naast die hoofdrijbaan bepleit de Commissie twee kleinere rijbanen: (i) verricht de werknemer tijdelijk werk dat niet of moeilijk voorzienbaar is op basis van een arbeidsovereenkomst met een werkgever die werknemers ter beschikking stelt aan derden in het kader van een door hem vervulde actieve allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, is sprake van een uitzendovereenkomst en (ii) als een werkende voor eigen rekening en risico werkt – de werkende is niet ingebed in de organisatie van de werkgevende en het werk behoort niet tot de reguliere activiteiten van de werkgevende – is sprake van werk dat wordt verricht op zelfstandige basis.

In een column in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context gaf ik in maart jl. een toelichting op de keuze van de Commissie voor deze drie rijbanen en haar advies de indeling van de werkende in een rijbaan niet te laten afhangen van wat partijen daarover contractueel afspraken, maar van de manier waarop het werk feitelijk wordt verricht. Op verzoek van ZiPonomy focus ik in deze verkorte versie van mijn column op waarom de Commissie adviseert de indeling van de werkende in een rijbaan niet te laten afhangen van wat partijen daarover contractueel afspraken, maar van de manier waarop het werk feitelijk wordt verricht, en wat dit betekent voor het onderscheid tussen een zelfstandig ondernemer en een werknemer. Die discussie is op dit moment nog actueler dan deze al was in deze zware economische tijden als gevolg van de COVID-19-pandemie en het debat over de mogelijke vervanging van de Wet DBA. Ondanks die focus is dit nog steeds een lijvige column. Dat is echter niet te vermijden omdat voor een goed begrip van de door de Commissie geadviseerde maatregelen ten aanzien van de afbakening en behandeling van de zelfstandige ondernemer binnen het stelsel van drie contractvormen ook moet worden stilgestaan bij de door haar geadviseerde aanpassingen van de arbeidsovereenkomst zelf.

Zoals is benadrukt door de Commissie moeten de door haar geadviseerde maatregelen in samenhang worden beschouwd en dit geldt ook voor de door haar geadviseerde drie rijbanen voor werkenden.

Voorwaarden nodig

Omdat binnen de arbeidsovereenkomst geen sprake is van sociaal-economisch gelijke partijen heeft de wetgever hier in 1907 de contractvrijheid van partijen aan banden gelegd. Vormvereisten, zoals een schriftelijke overeenkomst, moesten geen rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer dan voor de keuze kon worden gesteld afstand te doen van arbeidsrechtelijke bescherming in het kader van het bemachtigen van het werk. Niet alleen de sociaal-economisch zwakkere positie van de werknemer vormde reden tot overheidsingrijpen, ook kwam de regeling van de arbeidsovereenkomst het economisch verkeer ten goede omdat dit de ondernemingsactiviteit beter berekenbaar maakte.

Dat ordeningsaspect is van onverminderd belang maar in de afgelopen honderd jaar zijn rol en hoedanigheid van werkgever en werknemer als partijen bij de arbeidsovereenkomst ingrijpend gewijzigd. Hoewel nog steeds sprake is van ongelijke posities, hebben economische ontwikkelingen als de verschuiving van werkgelegenheid van de agrarische en industriële sector naar de dienstensector, en maatschappelijke ontwikkelingen als individualisering en een toegenomen opleidingsniveau, ertoe geleid dat werknemers meer regie en autonomie (willen) hebben over hun werk. Aan de andere kant is de werkgever vaak niet meer die klassieke arbeidsorganisatie van natuur, arbeid en kapitaal waarvoor de werknemer gedurende vastgezette tijden en uren in een ondergeschiktheidsverhouding werkzaam is. De werkgever heeft te maken met een sterk(er) fluctuerend werkaanbod, wisselende marges en moet daar voortdurend op in kunnen spelen in een wereld die globaliseert en ‘technologiseert’.

Vernieuwing nodig

Toch gaat de huidige arbeidsrechtelijke regulering in de basis nog steeds uit van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij de werknemer gedurende vastgezette tijden en uren in een ondergeschiktheidsverhouding werkzaam is in de onderneming van de werkgever. Daarbij rusten op de werkgever omvangrijke verplichtingen op het gebied van loonbetaling en re-integratie bij ziekte, ontslag en tewerkstelling. Dat heeft eraan bijgedragen dat in de afgelopen 25 jaar onder juridische noemers die daarvoor helemaal niet bedoeld waren – binnen en buiten het arbeidsrecht – een wirwar aan flex- en andere contractvormen is ontstaan als alternatief voor deze arbeidsovereenkomst. Dat is natuurlijk niet altijd oorzaak-gevolg maar een relatie is er zeker. Contracten en niet de manier waarop gewerkt wordt, bepalen nu dat iemand met minder rechten als zelfstandig ondernemer werkt, of op basis van een min-max of nul-urencontract, of als uitzendkracht of payrollkracht. Dit is problematisch omdat vaak de meest kwetsbare werkenden onder deze contractvormen werkzaam zijn en het voor hen moeilijk is hun rechten op te eisen of zelfs te kennen. Daarbij is ook van belang dat aan de andere kant niet (altijd) een werkgever staat die enkel om de arbeidskosten te drukken gebruik maakt van deze contractvormen maar hiertoe genoodzaakt is om zo te kunnen inspelen op veranderende marktomstandigheden.

Behoeften in de 21^e eeuw

Als bypasses de nieuwe hoofdroute worden, moet worden nagedacht over het bestaansrecht van die hoofdroute. Dit heeft volgens de Commissie als logische consequentie dat opnieuw moet worden nagedacht over de verplichtingen en manoeuvreerruimte binnen de arbeidsovereenkomst voor zowel de werkgever als de werknemer. De Commissie pleit voor een wendbaardere arbeidsovereenkomst die aansluit bij de veranderde behoeften van werkgever en werknemer. Zo ontstaan impulsen voor het moderniseren van de interne bedrijfsvoering met ruimte voor ontplooiingskansen voor werknemers. Dat creëert meerwaarde voor beide partijen en ruimte voor innovatie en het verhogen van de productiviteit.

In dat verband adviseert zij de introductie van de mogelijkheid voor de werkgever om – onder voorwaarden en tot een zekere grens – eenzijdig de arbeidsurenomvang, werktijden en functie van de werknemer en de locatie waar wordt gewerkt te kunnen wijzigen. De werknemer moet van zijn kant zoveel mogelijk dezelfde mogelijkheden hebben. De Wet flexibel werken geeft de werknemer al het recht de arbeidsurenomvang te verminderen en (onder voorwaarden) te vermeerderen en zijn werktijden aan te passen en de werkgever moet in overleg met de werknemer als deze de werklocatie wil wijzigen. De Commissie vindt dat daaraan moet worden toegevoegd dat de werkgever in overleg moet met de werknemer als hij een andere functie-inhoud wil.

Werknemers maken nu nauwelijks gebruik van de wettelijke mogelijkheden die zij al hebben om hun arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Dat moet veranderen. Wederkerigheid. Werknemers moeten worden aangemoedigd binnen de wendbaardere arbeidsovereenkomst meer eigen regie, autonomie en in zekere zin ondernemerschap op te eisen. De wederkerigheid die dan op deze gebieden wordt geïntroduceerd kan binnen die nieuwe arbeidsmarkt, met die wendbare en weerbare werknemer – ook als gevolg van de door de Commissie geadviseerde maatregelen op het gebied van scholing en beperking van het concurrentiebeding – een eigen dynamiek gaan krijgen. De werknemer wordt autonomer, kan onderhandelen over de invulling van de arbeidsovereenkomst. Dit kan niet alleen worden bewerkstelligd met wetswijzigingen maar vereist ook een cultuuromslag bij zowel werkgevers als werknemers. De door de Commissie voorgestelde arbeidsombudsman kan daarbij een ondersteunende, aanjagende en corrigerende rol vervullen.

De feitelijke baas is ook juridisch de werkgever

De Commissie neemt als uitgangspunt – in de vorm van een ‘rechtsvermoeden werkgeverschap’ – dat de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin of waarvoor de arbeid feitelijk wordt verricht de werkgever is. De achtergrond van dit uitgangspunt is dat de ondernemer als ‘vermarkter’ van het resultaat van de persoonlijke arbeid van de werknemer aan de werknemer moet zijn gekoppeld omdat zo impulsen ontstaan voor de hiervoor genoemde modernisering van de interne bedrijfsvoering met ruimte voor ontplooiingskansen voor werknemers. Als de onderneming waarin de werknemer werkt de werkgever is, heeft de ondernemer er belang bij te investeren in de ontplooiingskansen van de werknemer. Daarmee wordt innovatie en het verhogen van de productiviteit gestimuleerd.

Dat uitgangspunt van de Commissie ‘maak de feitelijke baas ook juridisch de werkgever’ heeft gevolgen voor het brede scala aan driehoeksrelaties dat wij nu kennen onder benamingen als uitzending, payrolling, detachering en contracting. Doordat in driehoeksrelaties de rechtstreekse contractuele band tussen de werknemer en de onderneming waarin of waarbij hij werkt, kan zijn doorgeknipt, wordt de eigenaar of exploitant van die onderneming niet of in mindere mate gestimuleerd te investeren in de ontplooiingskansen van de werknemer. Hier geldt immers ‘niet goed, einde terbeschikkingstelling’ en bestaat het risico dat de door de werknemer verrichte arbeid gemakkelijker verwordt tot handelswaar, hetgeen op gespannen voet staat met het (internationale) grondbeginsel dat arbeid geen handelswaar is.

Driehoeksrelaties kunnen ten koste gaan van arbeidsrechtelijke bescherming die is gekoppeld aan het juridische werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid verricht. Dat gaat niet alleen om het wegcontracteren van ondernemersrisico door gebruik te maken van een flexibele schil en om het recht van de werknemer op de in de sector gebruikelijke arbeidsvoorwaarden – dat laatste is voor een deel geregeld in de Waadi en ABU CAO – maar (ook) om alle andere verplichtingen die de ondernemer als directe werkgever tegenover die werknemer zou hebben gehad. Denk aan de verplichting tot tewerkstelling, inachtneming van ontslagbescherming, deelname in een bedrijfstakpensioen, investeren in een (informele) leeromgeving, faciliteren van de mogelijkheid parttime of juist meer te gaan werken en werk en privé helpen combineren.

Afwijking van het uitgangspunt dat de werknemer in dienst is van de feitelijke werkgever behoeft daarom een rechtvaardiging. Een specifieke categorie binnen de driehoeksrelaties waarbij volgens de Commissie een generieke afwijking van het uitgangspunt van het werkgeverschap van de feitelijke werkgever gerechtvaardigd is, vormt de uitzendovereenkomst mits de werknemer dan tijdelijk werk dat niet of moeilijk voorzienbaar is verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met een werkgever die een actieve rol speelt bij het bijeenbrengen van de vraag naar het aanbod van dergelijke arbeid. Deze actieve allocatiefunctie van uitzending blijft belangrijk voor een goed werkende arbeidsmarkt in de 21^e eeuw en rechtvaardigt daarom een aparte rijbaan.

Verklein de kloof tussen werknemer en ondernemer

Naast het aanpassen van de arbeidsovereenkomst aan de veranderde behoeften van werkgever en werknemer, adviseert de Commissie werk dat wordt verricht op zelfstandige basis en op basis van een arbeidsovereenkomst gelijker te belasten en te verzekeren. Dat eerste door de huidige ondernemersfaciliteiten langs de weg van fiscale inkomenssteun – van zelfstandigenaftrek tot het ontgaan van progressieve belastingheffing door dga’s die voornamelijk arbeid inzetten in de vennootschap – af te schaffen en te vervangen door fiscale faciliteiten gericht op investeringen en risicokapitaal waarmee echt ondernemerschap wordt ondersteund. Dat laatste door introductie van een ‘universeel fundament’ waarin iedere werkende in de basis verzekerd is tegen de drie grote maatschappelijke risico’s (kennisveroudering, arbeidsongeschiktheid en lang leven). Wanneer arbeid gelijker wordt belast en ook zelfstandigen premie gaan betalen voor een basisverzekering tegen deze drie grote maatschappelijke risico’s wordt oneigenlijk gebruik van zelfstandige arbeid ontmoedigd en effectieve handhaving makkelijker. Bovendien wordt het, als gevolg van het hierdoor gelijkere speelveld tussen zelfstandigen en werknemers, voor werkenden gemakkelijker te switchen van contractvorm, of om deels als zelfstandige en deels als (uitzend)werknemer werkzaam te zijn.

Het verkleinen van kostenverschillen tussen werknemers en zelfstandigen betekent echter nog geen totaal gelijk speelveld voor alle werkenden. De verschillen tussen werknemers en zelfstandigen worden weliswaar teruggebracht, maar een werkgever heeft nog steeds meer verplichtingen jegens een werknemer dan een opdrachtgever heeft jegens een door hem ingeschakelde zelfstandige. Omdat nog steeds niet altijd sprake is van gelijke onderhandelingsposities van werkende en werkgevende kan de keuze voor de rijbaan dan niet worden bepaald door de handtekening van de werkende.

Het werk zelf, hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd, moet hierbij bepalend zijn. Alleen op deze manier wordt bewerkstelligd dat de werkende niet voor de keuze kan worden gesteld afstand te doen van arbeidsrechtelijke bescherming in ruil voor het bemachtigen van het werk.

Vereenvoudig afbakening werknemer en ondernemer

De Commissie adviseert de huidige afbakening te vereenvoudigen door voor arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit één set afbakeningscriteria en één toetsingskader te hanteren.

Het type contract dat partijen sloten, ofwel de partijbedoeling, moet niet langer relevant zijn bij de kwalificatie. Einde holistische benadering Groen/Schoevers dus. Dat laatste sluit ook aan bij jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het gezagscriterium dat fungeert als onderscheidend kenmerk bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst sluit echter vaak niet meer aan bij de manier waarop in de 21^e eeuw wordt gewerkt.

Dit wringt met de behoefte van werkende en werkgevende aan duidelijkheid hierover bij het aangaan van de overeenkomst (en ook met de door de Commissie bepleite wendbaardere arbeidsovereenkomst met meer autonomie voor de werknemer). Om hieraan tegemoet te komen adviseert de Commissie het gezagscriterium in die zin te moderniseren dat daarbij centraal komen te staan de mate van inbedding van de werkende in de organisatie van de werkgevende en of het werk behoort tot de reguliere activiteiten van de werkgevende.

Grensgevallen

Als gevolg van de door de Commissie geadviseerde verkleining van kostenverschillen tussen werknemers en zelfstandigen en modernisering van het gezagscriterium zal sprake zijn van minder grensgevallen waarbij niet duidelijk is of arbeid wordt verricht als zelfstandige of op basis van een arbeidsovereenkomst. De Commissie realiseert zich echter dat die er nog steeds zullen zijn in situaties waarin de werkende de arbeid persoonlijk en tegen beloning verricht.

Gedane suggesties om het aantal grensgevallen te verkleinen door het creëren van een opt-out voor werknemers boven een bepaald uurtarief al dan niet in combinatie met een minimumtarief voor zelfstandigen raadt de Commissie af. Mede in het licht van de overige adviezen van de Commissie die moeten leiden tot meer wendbaarheid voor partijen binnen de arbeidsovereenkomst en een gelijker fiscaal en sociaalverzekeringsrechtelijk speelveld, prefereert de Commissie de door haar geadviseerde afbakening boven die van de creatie van een nieuwe contractvorm voor degenen die als zelfstandige willen werken en dan enkel beschermd worden tegen hun eigen contractvrijheid met een ‘bodem’ in de vorm van een minimumtarief.

Daarbij speelt ook dat arbeidsrechtelijke bescherming die haar basis vindt in Europese richtlijnen niet met een handtekening van de werkende opzij kan worden gezet. Dan zou dus sprake zijn van een contractvorm waarbij op een zelfstandige een deel van het arbeidsrecht van toepassing is. Het ontstaan van zo’n tussencategorie komt de eenduidigheid en helderheid van het recht niet ten goede en is moeilijk handhaafbaar.

Dat geldt niet voor de door de Commissie geadviseerde afbakening. Als sprake is van een echte ondernemer, zou het geen moeite moeten kosten om aan te tonen dat deze voor eigen rekening en risico werkt. Dat is bijvoorbeeld aan de orde bij een zelfstandige die producten verkoopt, diensten levert aan particulieren of korte specialistische opdrachten heeft bij bedrijven. In situaties waarin de werkende persoonlijk en tegen beloning arbeid verricht, kan de beloning een belangrijke aanwijzing zijn voor het voor eigen rekening en risico verrichten van de arbeid. Als de beloning over hele linie genomen op een substantieel hoger bedrag ligt dan de integrale arbeidskosten van werknemers van de opdrachtgever, is immers minder aannemelijk dat de werkende is ingebed in de organisatie van de opdrachtgever en het werk behoort tot de reguliere activiteiten van de opdrachtgever.

Webmodule

In de overblijvende grensgevallen kan een webmodule beoordeling arbeidsrelatie zoals die nu door de overheid wordt ontwikkeld behulpzaam zijn bij het vooraf duiden van de arbeidsrelatie. De manier waarop het werk feitelijk wordt verricht is echter beslissend. De (mogelijk) ongelijke posities van partijen brengt mee dat het op de weg van de opdrachtgever ligt om, indien nodig, aan de hand van het gemoderniseerde gezagscriterium te kunnen aantonen dat de opdrachtnemer de werkzaamheden als zelfstandige verricht.

De Commissie adviseert daarbij een ‘werknemer, tenzij’-benadering te hanteren waarbij de bewijslast bij de opdrachtgever ligt. Die benadering is niet helemaal nieuw. Artikel 7:610 lid 2 BW bevat – in combinatie met artikel 7:610a BW – een vergelijkbare voorrangsregel met rechtsvermoeden.

Wel is de Commissie zich ervan bewust dat een ‘werknemer, tenzij’-benadering kan schuren met het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie. Ook iedere werkende uit een andere lidstaat die in Nederland arbeid verricht, wordt immers vermoed werknemer te zijn tenzij de opdrachtgever aantoont dat sprake is van werk dat wordt verricht op zelfstandige basis. Nu deze ‘werknemer, tenzij’-benadering deel uitmaakt van de afbakening tussen zelfstandige en werknemer en het door de Commissie geadviseerde gemoderniseerde gezagscriterium aansluit bij de manier waarop dit is ingevuld door het Hof van Justitie van de Europese Unie, moet hier echter ruimte bestaan.

Autonomie wordt niet groter door keuzevrijheid contractvorm

De door de Commissie geadviseerde drie rijbanen betekenen (dus) niet dat voor werkenden geen keuzevrijheid zou overblijven en iedereen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gedwongen. Met de hiervoor geschetste maatregelen wordt wel bevorderd dat de keuze werkzaam te zijn als zelfstandige (of uitzendwerknemer) niet is ingegeven door kostenverschillen of een gevoeld gebrek aan autonomie of flexibiliteit binnen de arbeidsovereenkomst.

Personen die als echte zelfstandigen willen ondernemen kunnen dat blijven doen. Dat blijkt uit de manier waarop zij feitelijk werkzaam zijn.

Een papier met een handtekening of een stempel erop waarop staat dat de werkende een zelfstandig ondernemer is maakt hem geen ondernemer. Hoewel iedereen ervoor kan kiezen als zelfstandige te werken, is niet iedereen daarvoor geschikt – lees: zal daarin succesvol zijn.

De zelfstandige die zich nu ondernemer noemt maar het niet echt is, wordt door de Commissie echter niet in het keurslijf van een 20^e-eeuwse arbeidsovereenkomst gedrukt waarbinnen zonder autonomie gedurende vastgezette tijden en uren in een ondergeschiktheidsverhouding moet worden gewerkt. Die werknemer zal werkzaam zijn binnen de door de Commissie bepleite wendbare duurzame arbeidsovereenkomst die ruimte biedt voor autonomie, regie, flexibiliteit en initiatief van de werknemer.

Daarbij merk ik op dat de invulling van de arbeidsovereenkomst in de afgelopen eeuw al in veel situaties is meegegroeid met de hiervoor aangehaalde sociaal-maatschappelijke en economische ontwikkelingen. Daardoor biedt de huidige regulering van de arbeidsovereenkomst werknemers met behoefte aan autonomie en regie – denk bijvoorbeeld aan managers, CEO’s, artsen en advocaten in loondienst, maar ook aan de Creative Concept Developer bij een mediabedrijf of de YouTube Consultant in dienst van een marketingbureau – al voldoende ruimte om hiermee prima uit de voeten te kunnen.

Met de door de Commissie gedane voorstellen moet aan iedere werknemer die ruimte worden gegeven. Voor een persoon die zich nu zelfstandig ondernemer noemt, maar dat niet echt is omdat hij is ingebed in de organisatie van de opdrachtgever en werk verricht dat behoort tot de reguliere activiteiten van de opdrachtgever, hoeft op deze grond dus niet een speciale ‘vrijere’ contractvorm te worden gecreëerd.

Op donderdag 2 juli organiseert The Future Group van 12.00 tot 13.00 uur een virtuele ronde tafel met Johan Zwemmer. Aanmelden kan hier.