Payroll special: Wie is de payrollkracht?

Sinds de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) ruim een jaar geleden werd ingesteld, is uitzenden en payrollen fors veranderd. Maarten de Jong, inspecteur voor Bureau Cicero, en Hendarin Mouselli, flexwerk-specialist bij VRF Advocaten, schreven een drieluik over payrolling. Dit eerste deel legt uit waarin payrollkrachten juridisch verschillen van uitzendkrachten.

De ervaring leert dat als wij ‘een rondje in de velden doen’ er nog veel onduidelijkheid is over de vraag wanneer een medewerker nu een payrollkracht of een uitzendkracht is. Beide worden ter beschikking gesteld aan een derde.

Wij hebben hieronder aan de hand van de definitie van de payrollovereenkomst, de uitzendovereenkomst en de reguliere arbeidsovereenkomst een overzicht gemaakt van de belangrijkste kenmerken van de payrollkracht, uitzendkracht en werknemer die rechtstreeks in dienst is bij de opdrachtgever:

Beoordelingselementen	Payrollkracht	Uitzendkracht	Werknemer in dienst van opdrachtgever
Soort arbeidsovereenkomst	Drie partijen Payrollovereenkomst	Drie partijen Uitzendovereenkomst	Twee partijen Arbeidsovereenkomst
Allocatiefunctie (samenbrengen vraag en aanbod)	derde / opdrachtgever	formeel werkgever of derde / opdrachtgever	werkgever of derde
Exclusieve terbeschikkingstelling aan de opdrachtgever	ja	Nee niet vereist	n.v.t.
Toezicht en leiding door de derde / opdrachtgevers	ja	ja	n.v.t.
Wettelijk kader	BW + Waadi + eventueel toepasselijk(e) cao(‘s)	BW + Waadi + eventueel toepasselijk(e) cao(‘s)	BW + eventueel toepasselijk(e) cao(‘s)

Misverstand

Een misverstand is dat een uitzendbureau geen payrollingdiensten meer kan aanbieden. Of dat een medewerker ingehuurd van een uitzendbureau geen payrollkracht zou kunnen zijn. Of dat een payrollbedrijf geen medewerker op uitzendbasis zou kunnen inzetten.

Niet het ‘soort’ onderneming maar de feiten en omstandigheden waarbinnen de inhuur van een medewerker vanuit deze onderneming naar de opdrachtgever tot stand is gekomen bepaalt of er sprake is van een payrollovereenkomst of een uitzendovereenkomst. Een medewerker die op grond van een uitzendovereenkomst niet zijnde een payrollovereenkomst ter beschikking wordt gesteld, kan dus wel degelijk een payrollkracht zijn, indien de feiten en omstandigheden iets anders uitwijzen. Immers wezen gaat voor schijn. Het is dus naast duidelijke schriftelijke afspraken ook belangrijk hoe partijen in de praktijk een en ander uitvoeren.

Payrollkracht: situaties en de praktijk

Wij komen sinds de inwerkingtreding van de Wab in de praktijk diverse voorbeelden tegen waarbij medewerkers ter beschikking gesteld worden aan derden. Zo’n situatie is niet altijd eenvoudig op voorhand in te delen in een van de twee categorieën; uitzenden of payrollen. De administratieve werkelijkheid beschrijft slechts een deel van het traject tussen het ontstaan van een vacature en de totstandkoming van het dienstverband. Alle relevante details moeten in ogenschouw worden genomen. Daarbij komt dat het juridisch kader van de wetteksten in de Wab voor interpretatie vatbaar zijn.

Om deze reden laten wij met een analyse van een eerste uitspraak van een Kantonrechter in november 2020 zien dat de details per situatie het verschil kunnen maken. Er zijn nog weinig andere uitspraken. Het is daarom belangrijk om in een heldere procedure de ter beschikkingstelling tot stand te laten komen en de relevante gegevens met alle betrokken partijen vast te leggen (medewerker, uitzendbureau/payroller, opdrachtgever).

Om de complexiteit van de praktijk van alle dag te illustreren, hebben wij een viertal situaties beschreven waaruit blijkt dat het indelen van dienstverbanden in de categorie payrolling of uitzenden niet eenvoudig is. Dit komt ook doordat betrokken functionarissen niet altijd op voorhand beschikken over alle relevante feiten. Hier ligt in de praktijk dan ook de uitdaging. Dit blijkt uit de complexiteit van de vier voorbeeldsituaties.

Er is sprake van een grijs gebied

Een grijs gebied, waarbij grote verschillen in loonkosten en verplichtingen de hoofdrol spelen, neemt evident risico’s met zich mee. Risico’s met potentieel grote nadelige financiële consequenties vragen om risicobeheersing, in dit geval vanuit de inlener, de opdrachtgever.

Dit geldt ook voor ondernemingen die het goed willen doen, te goeder trouw zijn of die niet voldoende op de hoogte zijn van wet- en regelgeving op dit gebied.

Werkgevers/opdrachtgevers die ‘het goed willen doen’ en die geconfronteerd worden met een onjuiste toepassing van de verplichtingen rondom payrolling nemen hiertoe adequate beheersmaatregelen. Over deze beheersmaatregelen schrijven wij in de volgende blog meer.

Potentieel risico en schade voor opdrachtgever

De flexwerker die als uitzendkracht wordt ingehuurd en die feitelijk toch een payrollkracht blijkt te zijn, weet dit in eerste instantie vaak zelf niet. Pas later, als er onmin is en de flexwerker een adviseur inschakelt, komt uit het feitenrelaas naar voren dat er sprake kan zijn geweest van payrolling. Is dit het geval, dan kan de schade groot zijn. Zowel voor de formele werkgever als voor de opdrachtgever. De flexwerker kan immers, mogelijk, met terugwerkende kracht allerlei extra arbeidsvoorwaarden claimen.

Hierbij speelt de juridische ketenaansprakelijkheid voor het loon nadrukkelijk ook een rol (Wet aanpak schijnconstructies, WAS). Als een loonclaim vanuit de (ex-)medewerker niet door de feitelijk werkgever betaald wordt, dan kan de werknemer deze uiteindelijk bij de opdrachtgever claimen.

Het corrigeren van onjuiste beloning is mogelijk. De praktijk wijst echter uit dat dit nog wel een complexe exercitie kan zijn. Partijen zoeken veelal juridische bijstand en gaan de eigen positie verdedigen. Met als gevolg dat de kosten stijgen (bijstand) en de potentiële schade voor de werkgever en de opdrachtgever alleen maar hoger wordt. Primair is de formele werkgever het eerste aanspreekpunt en aansprakelijk, maar ook de opdrachtgever kan aansprakelijk worden gesteld door de flexwerker. De flexwerker zou de opdrachtgever aansprakelijk kunnen stellen voor voldoening van juiste loon (let op, is (veel) meer dan alleen het bruto basisloon), op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 7:616a BW, onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW en/of redelijkheid en billijkheid. De wettelijke informatieverplichting kan eveneens als (sub-)argument worden ingeroepen door de flexwerker.

Daarom is het belangrijk voor opdrachtgevers dat i) ze goed weten welke type flexwerkers ze inlenen, ii) erop toezien dat deze flexwerkers correct beloond worden en iii) daarover goede schriftelijke afspraken worden gemaakt met formele werkgevers.

Nog weinig houvast

Er is sinds de invoering van de Wab maar beperkt mogelijkheid om terug te vallen op rechtelijke uitspraken die duiding geven aan de vraag of er in voorkomende gevallen sprake is van payrolling of uitzenden. De feitelijke omstandigheden spelen een grote rol. Uit de recente rechterlijke uitspraken is gebleken dat diverse detailomstandigheden die zich in een situatie voordeden, zeer bepalend bleken te zijn voor de motivatie van de rechtelijke uitspraak inzake payrolling. Het gaat hier om individuele situaties, claims en mogelijke consequenties. Dit neemt met zich mee dat beoordelen van een geschil ook arbeidsintensief is.

We hebben nu de pasfoto gemaakt, in de volgende blog gaan we hier dieper op in en kijken we naar de rechten van de payrollkracht ten opzichte van de uitzendkracht en de medewerker direct in dienst en de beheersmaatregelen die hierbij getroffen kunnen worden.

Meer weten over dit onderwerp? Luister de podcast:

Lees en beluister binnenkort ook het tweede deel in deze serie over payrolling!

Het drieluik over payrolling beschrijft hoe uitzend- en payrollland eruitziet sinds de intrede van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) op 01-01-2020. Maarten de Jong, inspecteur voor Bureau Cicero, schreef het samen met Hendarin Mouselli, flexwerk-specialist bij VRF Advocaten. Het drieluik behandelt achtereenvolgens wat payrollkrachten juridisch kenmerkt (deel 1), op welke rechten payrollktachten zich kunnen beroepen (deel 2), en wat de afwegingen zijn als opdrachtgever (deel 3).

Het drieluik wordt op 27 mei afgesloten met een webinar. In dit webinar gaan Maarten de Jong (Bureau Cicero), Hendarin Mouselli (VRF advocaten) en Tjebbe van Oostenbruggen (Brainnet / PRO Unlimited) in op de keuzes die opdrachtgevers kunnen maken. Meld je nu aan voor het webinar.