Payrolling: Welke rechten heeft de payrollkracht

Sinds de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) ruim een jaar geleden werd ingesteld, is uitzenden en payrollen fors veranderd. Maarten de Jong, inspecteur voor Bureau Cicero, en Hendarin Mouselli, flexwerk-specialist bij VRF Advocaten, schreven een drieluik over payrolling. Dit tweede deel legt uit op welke rechten payrollkrachten zich kunnen beroepen.

In het tijdperk vóór de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) was er juridisch geen verschil tussen een uitzendkracht en een payrollkracht. De Wab heeft hier echter verandering in gebracht. In de eerste blog van dit drieluik kwamen de belangrijkste kenmerken van de payrollkracht aan bod. In deze tweede blog staan we stil bij het verschil in rechten tussen de uitzendkracht, de payrollkracht en de werknemer die rechtstreeks in dienst is van de opdrachtgever.

Rechten payrollkracht: gelijke behandeling

Wanneer eenmaal sprake is van payrolling, heeft de payrollkracht sinds 1 januari 2020 ex artikel 8a Waadi recht op gelijke behandeling. Dit betekent concreet dat de payrollkracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt (opdrachtgever). Daarnaast heeft de payrollkracht sinds 1 januari 2021 recht op een adequate pensioenregeling.

Wat betekent de gelijke behandeling bij payrollkrachten exact als we dat vergelijken met de rechten van uitzendkrachten en werknemers die in dienst zijn van de opdrachtgever? We geven hieronder op hoofdlijnen de verschillen en overeenkomsten weer. Tijdens een bijbehorende podcast zijn we ingegaan op de nuances die bij dit overzicht horen, want juist die nuances kunnen in een concrete situatie het verschil maken. De podcast is terug te luisteren via Spotify.

Onderwerpen	Payrollkracht	Uitzendkracht	Werknemer in dienst van opdrachtgever
Soort arbeids-overeenkomst	Drie partijen Payrollovereenkomst	Drie partijen Uitzendovereenkomst	Twee partijen Arbeidsovereenkomst
Beloning/behan-deling	Gelijke behandeling ex artikel 8a Waadi	Loonverhoudingsvoorschrift ex artikel 8 Waadi – ABU-of NBBU- cao	Arbeidsvoorwaarden vlg. cao en/of bedrijfsregeling.
Ketenregeling	Reguliere ketenregeling, tenzij bij cao van opdrachtgever daarvan is afgeweken	Reguliere ketenregeling, tenzij het fasesysteem geldt bij werkingssfeer en gebondenheid aan de ABU- of NBBU-cao	Reguliere ketenregeling, tenzij bij cao daarvan is afgeweken
Loonuitsluiting	In beginsel voor de duur van zes maanden én als het bestendig gebruik is bij de opdrachtgever dan wel vlg. cao of regeling van de opdrachtgever van toepassing is	Zes maanden, tenzij sprake is van werkingssfeer van en gebondenheid aan de ABU- of NBBU-cao in welk geval nu nog voor 78 weken de loonuitsluiting kan worden toegepast.	Zes maanden, tenzij afgeweken bij cao bijvoorbeeld bij vakkrachten nul-uren in de cao horeca
Pensioen	Adequate pensioenregeling als de werknemer in dienst van de opdrachtgever en werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functie als de payrollkracht daar ook recht op heeft	StiPP pensioen voor zover sprake is van werkingssfeer	Geldende bedrijfspensioenregeling of verplichte aansluiting bij bedrijfstakpensioenfonds.
Uitzendbeding	Niet van toepassing	Kan van toepassing worden verklaard. Indien sprake is van werkingssfeer van en gebondenheid aan de ABU- of NBBU-cao kan het worden toegepast voor maximaal 78 weken, maar …	Niet van toepassing
Ontslagrecht	Regulier ontslagrecht, met dien verstande dat bijvoorbeeld een sociaal plan van de opdrachtgever van toepassing kan zijn op de payrollkracht. Daarnaast gelden er specifieke regels bij bedrijfseconomisch ontslag.	Regulier ontslagrecht, met dien verstande dat specifieke regels gelden bij bedrijfseconomisch ontslag	Regulier ontslagrecht
Afwijking van driekwart dwingend recht in het algemeen	Indien de cao van de inlener een afwijking van driekwartdwingend recht toestaat en de cao van de payrollwerkgever die afwijking niet belemmert, kan de afwijking tegen de gepayrollde werknemer worden ingeroepen	Wanneer er sprake is van werkingssfeer van en gebondenheid aan (ABU-of NBBU-)cao en daarin van driekwart dwingend recht is afgeweken	Als sprake is van werkingssfeer van en gebondenheid aan een cao waarin van driekwart dwingend recht is afgeweken

In de podcast en het webinar op 27 mei als sluitstuk van de reeks van de drie blogs leggen wij uit wat de betekenis is van driekwart dwingend recht in relatie tot de payrollkracht en uitzendkracht. Alsmede gaan wij in op de nuances en de mitsen en maren die heel belangrijk zijn voor de praktijk. Zowel voor de formeel werkgever alsmede de opdrachtgever. Ook de gevolgen van een periode waarin de ABU-cao bepalingen niet algemeen verbindend verklaard zijn (AVV), zullen dan aan de orde komen.

Potentieel risico en schade voor opdrachtgever

De flexwerker die als uitzendkracht wordt ingehuurd en feitelijk een payrollkracht blijkt te zijn of andersom, heeft recht op andere arbeidsvoorwaarden. Dit kan niet alleen voor de flexwerker maar ook voor de formeel werkgever en de opdrachtgever gevolgen hebben.

De opdrachtgever is hoofdelijk aansprakelijk voor loon en iedere opdrachtgever in de keten is aansprakelijk op grond van de ketenaansprakelijkheid. Primair is de formeel werkgever het eerste aanspreekpunt voor de flexwerker en ook aansprakelijk, maar ook de opdrachtgever (of iedere opdrachtgever in de keten) kan aansprakelijk worden gesteld door de flexwerker. De flexwerker kan een opdrachtgever aansprakelijk stellen voor voldoening van het juiste loon (let op, dit is meer dan alleen het bruto basisloon) op grond van:

de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 7:616a BW, ketenaansprakelijkheid,
onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW (uitlokken van een wanprestatie), en/of
redelijkheid en billijkheid.

De wettelijke informatieverplichting ex artikel 12a Waadi kan eveneens als (sub-) argument worden ingeroepen door de flexwerker.

Ook kan een vakbond een (collectieve) actie instellen tegen de opdrachtgever die partij is bij een cao waaraan een opdrachtgever is gebonden en onder welke werkingssfeer de opdrachtgever valt. Dit kan bijvoorbeeld als een zogenoemde vergewisverplichting of verzekeringsplicht is opgenomen in de inleen-cao voor flexwerkers.

De rechten van de payrollkracht verschillen aanzienlijk ten opzichte van de uitzendkracht en beiden verschillen van de medewerker direct in dienst. Tegenover de direct zichtbare kosten van arbeid in de verschillende vormen, staan verschillende risicoprofielen. Het op de juiste waarde schatten van deze risico’s is alleen mogelijk als helder is wat gekocht wordt. Dit vraagt bijvoorbeeld om een transparante keten.

Meer weten over dit onderwerp? Luister de podcast:

Het drieluik over payrolling beschrijft hoe uitzend- en payrollland eruitziet sinds de intrede van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) op 01-01-2020. Maarten de Jong, inspecteur voor Bureau Cicero, schreef het samen met Hendarin Mouselli, flexwerk-specialist bij VRF Advocaten. Het drieluik behandelt achtereenvolgens wat payrollkrachten juridisch kenmerkt (deel 1), op welke rechten payrollktachten zich kunnen beroepen (deel 2), en wat de afwegingen zijn als opdrachtgever (deel 3).

Het drieluik wordt op 27 mei afgesloten met een webinar. In dit webinar gaan Maarten de Jong (Bureau Cicero), Hendarin Mouselli (VRF advocaten) en Tjebbe van Oostenbruggen (Brainnet / PRO Unlimited) in op de keuzes die opdrachtgevers kunnen maken. Meld je nu aan voor het webinar.