Uitspraak CvAE over aanbesteding inhuur externen: wat zijn de juridische gevolgen?

Waar gaat het om? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) bepaalde onlangs naar aanleiding van een klacht van intermediair (Harvey Nash) dat de aanbestedende partij (Provincie Noord-Holland) bij een aanbesteding voor het leveren van interim ICT-professionals een beoordelingssystematiek hanteert (marge leverancier) die het risico in zich draagt dat de opdracht niet word gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).  

Uit de reacties op het artikel ‘Marge flexleverancier als gunningscriterium bij aanbestedingen – dat mag niet meer’ op ZiPconomy begin maart, blijkt dat dit onderwerp sterk leeft bij partijen die zich bezighouden met aanbestedingen voor de inhuur van personeel.

En dat is niet zo verwonderlijk. Bij een korte rondvraag bij intermediairs die regelmatig meedingen naar aanbestedingen blijkt dat marge als gunningscriterium in grofweg de helft van de gevallen wordt toegepast. Het zal dus een wezenlijke impact kunnen hebben op toekomstige aanbestedingen.

‘Niet verbaasd’

Advocaat Suzanne Brackmann (Brackmann Aanbestedingsspecialist) heeft Harvey  Nash vertegenwoordigd in deze zaak. Zij is niet verbaasd dat de uitspraak in hun voordeel is uitgevallen. “Ik had er vooraf alle vertrouwen in dat de klacht gegrond is, maar het is wel prettig om te horen dat de experts het met je eens zijn.”

Harvey Nashs’ grootste bezwaar is dat de Provincie Noord-Holland bij de aanbesteding niet kijkt naar de prijs (eindtarief ingehuurde professional, inclusief de marge voor de leverancier) als gunningscriterium, maar uitsluitend naar de marge van de leverancier.

“Het is raar dat je alleen de fee een rol laat spelen bij de gunning”, zegt Brackmann. “Je gaat daarmee voorbij aan de verschillen in dienstverlening tussen intermediairs; de ene partij zoekt zeer proactief kandidaten (en vraagt daarvoor een hogere marge), de andere niet. Terwijl de eerste partij wellicht goede kandidaten vindt die tegen een lager uurtarief (en dus lagere prijs) willen werken.”

Advies CvAE niet bindend, wel leidend

Een uitspraak van de CvAE is juridisch niet bindend. Het is een advies. Maar dat wil volgens Brackmann niet zeggen dat de uitspraak geen betekenis heeft. “Een rechter zal een deskundig advies volgen, zeker als er uitvoerig hoor en wederhoor is toegepast. En dat is in dit geval zeker gebeurd; net als Harvey Nash heeft ook de Provincie Noord-Holland haar standpunt uitgebreid beargumenteerd.”

Een rechter zal een deskundig advies volgen, zeker als er uitvoerig hoor en wederhoor is toegepast.

Anders geformuleerd: “Een rechter zal alleen afwijken van het advies als daarvoor goede – deugdelijk onderbouwde – nieuwe argumenten zijn om het advies naast zich neer te leggen.” Brackmann wijst hierbij op een instructie van de Rijksoverheid – van toenmalig staatssecretaris (Economische Zaken) Mona Keijzer – een paar jaar geleden. “Daarin staat dat een rechter alleen mag afwijken van zo’n advies als hij dat deugdelijk kan motiveren.”

Een van de medewerkers van Brackmann, Alexander H Klein Hofmeijer (advocaat Inkoop/Aanbestedingen), wijst op LinkedIn als reactie op het ZiPconomy-artikel daarnaast op een rechterlijke uitspraak: ‘De Rechtbank Den Haag heeft recent overwogen dat het onzorgvuldig is om een advies van de CvAE te passeren zonder daartoe een goede, objectieve reden aan te voeren.’

Nog geen juridische werkelijkheid

Henk Timmer begeleidt met zijn bedrijf Aanbestedingszaken organisaties bij aanbestedingen. Hij  is er helemaal niet van overtuigd dat de uitspraak verstrekkende gevolgen heeft. “Ik heb de uitspraken van de CvAE wel vaker gepasseerd zien worden door de aanbestedende dienst. Het is een eerste teken dat er mogelijk wat verandert, meer niet”, stelt hij in de online discussie naar aanleiding van het artikel.

In een toelichting hierop zegt Timmer: “Vooropgesteld, ik vind de kwaliteit van de uitspraken vaak van een hoog niveau. Maar wanneer je als aanbestedende dienst een andere mening hebt dan de CvAE, dan kun je dit binnen drie zinnen beschrijven in je stukken (of in de nota). Wanneer dat gebeurt, dan is er in de praktijk dus al geen rechtsgevolg meer ten aanzien van de uitspraak.”

Voor Timmer is de uitspraak van de CvAE ook nog helemaal geen juridische werkelijkheid. Hij wijst op de zaak van de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO), waarbij het Hof de CvAE niet volgt.

Beoordeling uitspraak door rechters

Hoeveel impact de uitspraak van de CvAE heeft zal volgens Timmer afhangen van  hoe rechters in Nederland dit gaan beoordelen. “Ik ben als jurist van mening dat vaste jurisprudentie in de basis wordt gevormd door Gerechtshoven, de Hoge Raad en het Hof van Justitie (EU). Dat betekent in de praktijk dat de specifieke zaak inhoudelijk minimaal twee keer is getoetst. Bij deze uitspraak van de CvAE is dat niet het geval.”

Ik verwacht dat minimaal één brokerdienstverlener dit jaar naar de voorzieningenrechter stapt om te procederen over een vast opslagtarief.

– Henk Timmer

Wel weet Timmer dat er in de brokermarkt kritiek is op het hanteren van een (vast) opslagtarief als gunningscriterium. “Ik verwacht dat minimaal één brokerdienstverlener dit jaar naar de voorzieningenrechter stapt om te procederen over een vast opslagtarief. Ik denk dat inkopers op basis van deze uitspraak zullen onderzoeken of een andere beoordelingsmethode ten aanzien van prijs geschikter wordt geacht.”

Suzanne Brackmann weet ook dat de CvAE niet de status van een rechter heeft, maar volgens haar zal de uitspraak van de CvAE wel degelijk veel invloed hebben op toekomstige jurisprudentie. “De adviezen van de CvAE worden vaak gebruikt in rechtszaken. Inmiddels heeft de CvAE een sterke positie verworven als onafhankelijk partij met veel expertise. Dat de experts die de CvAE inschakelt voor het advies, meer kennis van de markt hebben dan zij, is ook bij de voorzieningenrechters wel doorgesijpeld. De voorzieningenrechter zal in principe de uitspraak van CvAE overnemen, tenzij een van de procespartijen deugdelijke argumenten aandraagt om dat niet te doen.”

Gevolgen voor aanbesteding Provincie Noord-Holland

En wat gebeurt er nu met de aanbesteding van de Provincie Noord-Holland?

De Provincie Noord-Holland laat weten geen reactie te kunnen geven op de uitspraak van de CvAE omdat zij ‘het vervolg van het traject nog aan het verkennen zijn’. De aanbesteding is al voorlopig gegund. Kan de provincie die gunning gewoon definitief maken of moet zij de aanbesteding intrekken?

Brackmann: “Het zou wenselijk zijn dat de Provincie Noord-Holland het advies van de CvAE zou opvolgen en de aanbesteding zou intrekken en opnieuw uitzetten.”

Aanbestedende diensten die de marge van de leverancier als gunningcriterium hanteren bij de inhuur van professionals, zullen zich voortaan wel drie keer bedenken, verwacht Brackmann. “Waarschijnlijk worden lopende aanbestedingen waarin dit gebeurt wel on hold gezet.” Dat aanbestedende diensten in de toekomst rekening zullen houden met deze uitspraak van de CvAE, lijdt voor haar geen twijfel. “Je kunt dit advies niet negeren.”

Rondetafelsessie Bovib

Voor brancheorganisatie voor intermediairs en brokers Bovib is uitspraak van de CvAE aanleiding om met alle betrokken partijen om tafel te gaan zitten om tot betere alternatieven als gunningscriterium te komen. De Bovib roept leden, andere inschrijvende partijen, opdrachtgevers, inkooporganisaties en adviesbureaus op om hierover mee te praten tijdens een van de rondetafelgesprekken die de Bovib binnenkort organiseert. Geïnteresseerden kunnen zich hiervoor aanmelden door een mail te sturen naar evenementen@bovib.nl.