Een uitweg uit de Wet DBA discussie

Het onderscheid tussen de kwalificatie als zelfstandige en werknemer is van belang voor opdrachtgevers, werkenden en de overheid. Zo bepaalt dit onderscheid of sprake is van een inhoudingsplicht voor de loonheffingen en een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Daarnaast is het civielrechtelijke onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en andere typen overeenkomsten op basis waarvan arbeid wordt verricht, van belang voor de rechten en bescherming van de zelfstandige of werknemer en voor de daarmee gepaard gaande risico’s en kosten van degene die het werk aanbiedt (opdrachtgever of werkgever). Er bestaat immers een groot verschil in fiscale en arbeidsrechtelijke behandeling tussen opdrachtnemers en werknemers.

In december 2021 is het Coalitieakkoord ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’ gepresenteerd. De coalitiepartijen willen zelfstandigen helderheid geven, onder andere door verdere ontwikkeling van de webmodule. De kwalificatie van de arbeidsrelatie – werknemer/werkgever of opdrachtnemer/opdrachtgever – heeft daardoor een grote impact op beide partijen. Duidelijkheid over de aard van de arbeidsrelatie is daarom van belang. De wetgeving ter vervanging van de Wet DBA moet enerzijds de (opdrachtgever van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid voorkomen. Echte zelfstandigen worden ondersteund en ondernemerschap wordt gestimuleerd. De verdere ont­ wikkeling van een webmodule kan bijdragen aan het vooraf verkrijgen van zekerheid voor zzp’ers over de aard van de arbeidsrelatie aldus het akkoord.

Webmodule

De webmodule bestaat uit een digitale vragenlijst die opdrachtgevers anoniem kunnen invullen. De uitkomst van de vragenlijst geeft meer duidelijkheid over of voor bepaalde werkzaamheden een zelfstandige mag worden ingehuurd of dat die werkzaamheden, mede gelet op de organisatorische inbedding van die werkzaamheden, binnen dienstbetrekking moeten worden verricht. Daar­ bij is de webmodule gericht op zakelijke opdrachtgevers die een zelfstandige inhuren om arbeid te verrichten. De testresultaten hebben dus geen betrekking op zelfstandige die producten verkopen en ook niet op klussen die voor particulieren worden verricht of op de bredere bedrijfsvoering van een zelfstandige.

Pilot

Januari 2021 is de pilot webmodule gestart. Het doel van deze pilot was om zicht te krijgen op de werking van de webmodule en wat deze voor opdrachtgevers in de dagelijkse praktijk kan betekenen. Via de pilot kon worden getest of de webmodule in de praktijk daadwerkelijk op opdrachtgevers helpt bij het verduidelijken van de aard van de arbeidsrelatie en – zo nodig – bij het vormgeven van de arbeidsrelatie. Tijdens de pilotfase fungeerde de web­ module als een voorlichtingsinstrument en hebben de uitkomsten geen juridische status.

In de testfase van de webmodule kon in ongeveer een kwart van de gevallen de opdrachtgever een opdrachtgeversverklaring krijgen voor de in te huren zzp’er. In ruim een kwart van de opdrachten kon geen uitsluitsel gegeven worden. Bijvoorbeeld omdat experts het niet met elkaar eens zijn over de kwalificatie van de arbeidsrelatie of om­ dat een sector te veel maatwerk vraagt waar de webmodule geen rekening mee kan houden. In bijna de helft van de opdrachten gaf de webmodule de indicatie dienstbetrekking, wat inhoudt dat er waarschijnlijk een arbeidsovereenkomst nodig is.

Tussenkomst

Eerder is aangekondigd in het kader van de pilot web­ module ook een vragenlijst te ontwikkelen die specifiek is bedoeld voor situaties van tussenkomst (situatie van Brainnet met enerzijds Klanten en anderzijds zzp’ers). In dergelijke driehoeksrelaties, waarbij een tussenpersoon als opdrachtgever een overeenkomst sluit met een op­ drachtnemer en deze bij een derde plaatst voor wie de werkzaamheden worden verricht, hangt de kwalificatie van de arbeidsrelatie ook af van de wijze waarop het werk wordt verricht bij de feitelijke werkverschaffer. Dit maakt de webmodule voor situaties van tussenkomst extra complex. Het is de afgelopen tijd lastig gebleken om de vragenlijst voor deze situaties zo op te stellen dat recht wordt gedaan aan de driehoeksrelatie tussen de tussenpersoon (feitelijke opdrachtgever), de derde (feitelijke werkverschaffer) en de opdrachtnemer. De vragenlijst voor tussenkomst is daardoor nog niet afgerond). Dit alles wettigt de conclusie dat de webmodule zoals die nu in elkaar steekt, niet toepasbaar is op tussenkomstsituaties.

Way out of the problem

De grens tussen zelfstandige arbeid en werknemerschap kan soms diffuus zijn. Vandaar dat het van het grootste belang is dat er duidelijkheid vooraf kan worden gegeven aan opdrachtgever en zzp’er. De webmodule kan daar een instrument voor zijn, maar blijkt in een op de twee arbeidsrelaties “een indicatie dienstbetrekking” aan te geven.

Intussen is er bijna zes jaar verstreken sinds de invoering van de wet DBA. De aanpak door de Belastingdienst van schijnzelfstandigheid bij de inhuur van zzp’ers in allerlei bedrijfssectoren komt niet van de grond4.

Ratio voor invoering van de wet DBA destijds was twee­ledig. Ten eerste: terugdringing van het aantal schijnzelfstandigen. Ten tweede: de handhavingsmogelijkheden voor de Belastingdienst verbeteren.

Het hiervoor aangehaalde recent uitgebrachte rapport van de Rekenkamer maakt duidelijk dat we te maken hebben met een inerte en handelingsverlegen Belastingdienst. Teneinde uit deze handhavingsmisere te komen dienen de volgende aanbevelingen:

1. Ga terug naar de kwintessens essentie van de wet DBA, namelijk de aanpak van schijnzelfstandigheid. Concentreer je als overheid op dat deel van de markt waar schijnzelfstandigheid woekert en daar zorgt voor zzp­armoede. Bij de lancering van de wet DBA was duidelijk dat de schijnzelfstandigheid zich aan de onderkant van de markt voordoet. Gerichte handhaving daar is waar de wet DBA voor bedoeld is.
2. Zorg voor een gelijk speelveld en geef als Belastingdienst helderheid aan opdrachtgevers en zzp’ers die werken volgens goedgekeurde eigen of algemene modelovereenkomsten door invulling te geven aan het begrip “gebruikelijke duur”. Invulling van het begrip gebruikelijke duur is overgelaten aan de belasting­ inspecteur, maar afstemming op inspecteursniveau heeft niet geleid tot duidelijkheid over de invulling van dit criterium. Zorg voor generieke landelijke duidelijkheid en richt daar de webmodule op adequate wijze voor in. De omvang van die duur bungelt nu en zorgt voor veel onduidelijkheid bij opdrachtgevers en opdrachtnemers.
3. Laat zzp’ers aan de bovenkant van de markt met rust. Die hebben geen arbeidsrechtelijke hulp van de overheid nodig en zijn zelfvoorzienend.
4. Mocht bovenstaande niet werken: neem als wetgever je verlies, en herintroduceer de VAR. Die ligt nog op de plank en werkte naar behoren. De zo vurig gewenste duidelijkheid vooraf is dan weer een feit middels verkrijging van een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking (VAR­verklaring) en een jaarlijkse toets.

Tjebbe van Oostenbruggen – Algemeen directeur bij Brainnet

Dit artikel is tot stand gekomen in samenwerking met de heer mr Tjako J.J.J. Streefland, fiscaal jurist bij Taxpartners en deskundig op het gebied van flexibele arbeidsrelaties.