Het voorkomen van schijnzelfstandigheid in de praktijk: waar gaat het mis?

Voor opdrachtgevers is er veel aan gelegen om schijnzelfstandigheid te voorkomen. Wanneer een zzp’er als werknemer wordt gezien, is de opdrachtgever immers verplicht sociale premies en verzekeringen af te dragen. Bovendien kan de opdrachtgever een (hoge) boete krijgen én valt de ‘schijnzelfstandige’ onder de beschermende bepalingen van het reguliere arbeidsrecht, waardoor hij of zij onder andere ontslagbescherming geniet. Ondanks deze risico’s gaat het in de praktijk nog altijd (te) vaak fout. Hoe komt dat?

Onlangs werd ik door een intermediair benaderd of ik als interim-jurist zou willen werken voor een grote internationale organisatie. Een mooie kans waarop ik zeker wilde ingaan, totdat ik de opdrachtomschrijving ontving. Hierin stond dat ik op twee vaste dagen op vaste kantoortijden op het kantoor van de opdrachtgever in Amsterdam moest komen werken. Dit sloot niet aan op wat ik voor ogen had. Ik ben immers zzp’er geworden vanwege de flexibiliteit, niet om alsnog in een keurslijf te zitten. Mijn vraag was dus ook: is het noodzakelijk om op deze vaste dagen en tijdstippen naar kantoor te komen? Het antwoord was “ja”, zonder verdere onderbouwing hiervan. Bovendien als ik het niet wilde, “dan waren er voldoende kandidaten die hier wél toe bereid waren”.

Autonomie de drijfveer voor zzp’ers

In eerste instantie heb ik nog overwogen het aanbod alsnog te accepteren, maar uiteindelijk heb ik het toch niet gedaan. Zoals gezegd was dit voor mij niet de reden om zzp’er te worden. En ondanks dat de intercedent aangaf dat er genoeg kandidaten hier wel toe bereid waren, ben ik hier niet van overtuigd. Uit onderzoek (van prof. dr. Charissa Freese en dr. Sjanne Marie van den Groenendaal) blijkt namelijk dat autonomie, of eigenlijk een gebrek daaraan, dé reden is voor werknemers om zzp’er te worden.

Zeggenschap over de werkplaats en -tijden duidt op (materieel) gezag. Een sterke indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Dit zette mij als jurist aan het denken: kan het eigenlijk wel dat een opdrachtgever dit van mij verlangt? Immers, zeggenschap over de werkplaats en -tijden duidt op (materieel) gezag. Een sterke indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De paradox is dat ik nu juist als jurist wordt ingehuurd om dit soort zaken te voorkomen, terwijl het in mijn eigen situatie al fout gaat.

Handhavingsmoratorium wet DBA

Hoewel het arbeidsrechtelijk gezien dus waarschijnlijk niet kan, begrijp ik wel hoe het komt. Sinds 2016 geldt namelijk de Wet DBA die meer zekerheid moest bieden over de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever een zzp’er. Dit is echter nooit gelukt, waardoor er vrijwel vanaf de invoering van de wet een handhavingsmoratorium geldt. Dit betekent dat de Belastingdienst nauwelijks handhaaft op schijnzelfstandigheid. Met als gevolg dat opdrachtgevers zich niet altijd houden aan de regels, aangezien ze toch niet worden bestraft. Zzp’ers voelen zich onder druk gezet om akkoord te gaan met het aanbod, omdat ze anders mogelijk een opdracht mislopen. Althans, dat maken we elkaar wijs. Het voelt daarom soms als vechten tegen de bierkaai, terwijl we dus zelf deze situatie in stand houden.

Rechtsvermoeden van werknemerschap

Het kabinet bracht afgelopen week naar buiten dat de huidige situatie blijft voortbestaan tot ‘uiterlijk’ 1 januari 2025. Dus alles blijft zoals het is? Dat denk ik niet. Wat veel opdrachtgevers zich niet realiseren, is dat het handhavingsmoratorium alleen fiscaal gezien relevant is. Een individuele zzp’er kan zich nog altijd op het standpunt stellen dat hij arbeidsrechtelijk gezien ‘werknemer’ is en dit afdwingen bij de rechter, zoals onlangs bij grote platformbedrijven als Deliveroo en Uber gebeurde. De minister van SZW schrijft dat ze werkenden wil helpen hun rechtspositie op te eisen, onder andere ‘via het rechtsvermoeden van werknemerschap’.

Het is niet langer ‘voor jou een andere zzp’er’, maar ‘voor jou een andere opdrachtgever’.

Bovendien heerst er momenteel krapte op de arbeidsmarkt. Het stellen van eisen met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden is niet alleen arbeidsrechtelijk gezien discutabel, maar ook gelet op de verhoudingen op de huidige arbeidsmarkt. De macht verschuift naar de zzp’er, waardoor de opdrachtgever aantrekkelijk moet zijn en blijven om voor te werken. Het is niet langer ‘voor jou een andere zzp’er’, maar ‘voor jou een andere opdrachtgever’.

Gelijkwaardig ondernemerschap

Deze persoonlijke casus is daarmee een perfect voorbeeld geworden van hoe het er momenteel veelal in de praktijk aan toe gaat, maar hoe het eigenlijk niet zou moeten gaan. Dat de praktijk nog lang niet altijd overeenstemt met de gedachte achter het werken met zelfstandigen blijkt wel uit de politieke ontwikkelingen op dit gebied. Maar hebben we wel echt ‘een straf’ nodig om tot een correcte samenwerking tussen zzp’er en opdrachtgever te komen? Mijns inziens niet. Los van de juridische risico’s, loop je ook kansen met betrekking tot het vinden en binden van de juiste zzp’ers mis. Dat kan toch niet de bedoeling zijn. Mijn advies: neem je beleid op dit punt eens kritisch onder de loep. Wat vind je als opdrachtgever écht belangrijk en hoe kun je nu al voldoen aan de regelgeving op dit gebied? En tot slot: ga en blijf met elkaar in gesprek en spreek de verwachtingen naar elkaar uit. Pas dan kun je spreken van gelijkwaardig ondernemerschap.