Contracting of detachering/uitzenden? De rechter moet het maar per geval beoordelen

De discussie begint na publicatie van een artikel in de Volkskrant van 30 september 2020 dat rept over ‘onderbetaalde (ingehuurde) arbeidskrachten bij de overheid’. Het gaat hier om externe juristen (van USG Legal) die tijdelijk een project deden voor de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Deze juristen verdienen minder dan hun ‘collega’s’ die in loondienst zijn bij RVO.

Lees ook: Politiek roert zich rond blijvend misverstand contracting en detacheren

Inlenersbeloning?

Enkelen van hen doen vervolgens hun beklag bij de Inspectie SZW (Arbeidsinspectie). En de Inspectie SZW oordeelt hard: het betalen van een lager loon aan de gedetacheerde juristen is in strijd met de Wet allocatie van arbeidskrachten door intermediairs (Waadi); artikel 8, het loonverhoudingsvoorschrift (inlenersbeloning) is namelijk niet nageleefd. De loonverhoudingsnorm stelt dat uitzendkrachten (en gedetacheerden) recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in dienst van de inlener. Het principe ‘gelijk loon voor gelijk werk’.

Ter beschikking gesteld?

De relevante vraag is hier: ‘zijn de juristen van USG Legal ter beschikking gesteld bij RVO?’

‘Ja’, stelt de Inspectie SZW, want deze juristen staan onder leiding en toezicht van de RVO. En dus is sprake van uitzending*. En dus valt dit onder de Waadi en dus hebben deze juristen recht op gelijke beloning. (*voor de duidelijkheid; ook detachering valt door de driehoeksarbeidsrelatie opdrachtgever-werknemer-werkgever onder de Waadi en wordt daardoor (juridisch) als uitzenden gezien.)

‘Nee’, stellen USG en RVO. Volgens hen staan de tewerkgestelde werknemers van USG niet onder leiding en toezicht van de RVO. En dus is er sprake van contracting.

Gezagsrelatie?

Wie heeft er gelijk? De kantonrechter deed afgelopen zomer uitspraak in deze zaak. 

Het oordeel: in dit geval is er sprake is van uitzending. Er is sprake van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW) en terbeschikkingstelling conform de Waadi. Dus heeft de eiser (junior jurist) recht op ‘gelijke beloning voor gelijk werk’. De vordering van de eiser wordt toegewezen en USG is veroordeeld tot nabetaling van loon (gedeeltelijk).

Het oordeel van de rechter hangt af van het wel of niet bestaan van een gezagsrelatie. Of zoals het rechtbankverslag het omschrijft: ‘Bij de vraag of er sprake is van uitzending in plaats van contracting dient aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval te worden onderzocht of de opdrachtgever (hier: RVO) over de werknemers werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers de arbeid onder toezicht en leiding van opdrachtgever hebben verricht.’ In dit geval heeft de rechter deze vraag dus met ‘ja’ beantwoord. En dus is er hier sprake van uitzending (detachering) en niet van contracting.

Overigens wijst de rechter de claim van de eiser af dat er sprake is van een schijnconstructie in de zin van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Volgens de rechter hebben USG en RVO niet willens en wetens gehandeld in strijd met de wet, artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst).

Politiek: nog onderzoeken

De rechter was dus duidelijk over dit specifieke geval. Maar wat is de positie van de politiek? Als reactie op Kamervragen naar aanleiding van het Volkskrant-artikel, stelde toenmalig minister van SZW Wouter Koolmees dat het hier ging om contracting, wat een ‘legitieme en efficiënte vorm van bedrijfsvoering’ is. Koolmees stelde dat de betrokken juristen met het rapport van de Inspectie SZW naar de rechter kunnen stappen en een civiele procedure kunnen starten tegen USG Legal, maar dat de RVO in een eventuele procedure geen partij zou zijn.

Nu de kantonrechter deze zomer uitspraak heeft gedaan (en anders oordeelde dan Koolmees), zijn er opnieuw Kamervragen gesteld. De huidige minister van SZW Karien van Gennip speelt in een brief van media september de bal door naar het ministerie van BZK, dat verantwoordelijk is voor het Rijksbrede ‘inhuurbeleid’. Het formele antwoord is: ‘Als Rijksoverheid nemen we onze voorbeeldrol als werkgever om goed met ingehuurde arbeidskrachten om te gaan serieus en daarom zal worden gekeken waar verbetering mogelijk is. Bovengenoemde casus zal in dit onderzoek worden meegenomen. Over de uitkomsten van het onderzoek zult u door de minister van BZK worden geïnformeerd in de Jaarrapportage Bedrijfsvoering Rijk 2022. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek zal gekeken worden welke vervolgstappen nodig zijn.’

Kortom, vooralsnog blijft de onduidelijkheid bestaan en is het aan de rechter om te oordelen of er in een specifiek geval sprake is van contracting of uitzenden/detacheren. Het oordeel hangt af van zijn interpretatie van de gezagsrelatie. En juist dat is juridisch gezien een heel grijs gebied.

Meer weten?

In het onderstaande webinar “De toekomst van flexibele arbeid” bespraken Paul Heinrichs (Bureau Cicero) en Han Mesters (ABN AMRO) uitgebreid over wat aangekondigde wet- en regelgeving – waaronder de certificeringsplicht voor uitzendbureaus & detacheerders – gaat betekenen voor ondernemers actief in de flexbranche. De niet altijd even duidelijke grenzen tussen verschillende vormen van dienstverlening (zoals hierboven beschreven) + welke ondernemersrisico’s kwam daarin uitvoerig aan bod.