Rechter beslist: zzp-bouwvakker is geen uitzendkracht en moet zich aan concurrentiebeding houden

Een bouwvakker is als zzp’er ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, werkt onafhankelijk en bepaalt zelf zijn uurtarief. Hij presenteert zich als een eigen bouwbedrijf, is niet afhankelijk van een uitleenbureau en mag zich vrij laten vervangen. Is het een zzp’er of een uitzendkracht?

Voor het Gerechtshof Arnhem is het duidelijk: deze zzp’er is een echte zelfstandige. In een recente uitspraak oordeelt het hof dat de bouwvakker zich dus moet houden aan het concurrentiebeding van zijn uitleenbureau.

Dit is om twee redenen een interessante zaak. Ten eerste omdat het hof een duidelijke uitspraak doet over het verschil tussen zelfstandigen en werknemers. Dat is namelijk lang niet altijd duidelijk en daarom werkt het kabinet aan nieuwe regels en criteria. Ten tweede zegt de rechter iets over de reikwijdte van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).

De zaak: een conflict in de bouw

Het ging om een zaak tussen een zzp-bouwvakker en Bouwprofs, een uitleenbureau dat zelfstandige bouwprofessionals ter beschikking stelt. De zzp’er werkte onder andere via Bouwprofs voor bouwbedrijf Heijmans. In 2020 kregen het uitleenbureau en de zelfstandige ruzie en de samenwerking stopte. Nadat de zzp’er een aantal weken zonder werk zat, ging hij via een andere organisatie weer aan de slag voor Heijmans.

Toen Bouwprofs daarachter kwam, sprak de uitlener de zzp’er aan op zijn concurrentiebeding. De bouwvakker stopte toen met werken voor Heijmans, maar kreeg toch een boete van 55000 euro van het uitleenbureau. De bouwvakker stapte naar de rechter.

Volgens de zzp’er hoeft hij de boete niet te betalen, omdat hij in de praktijk werkte als uitzendkracht. En uitzendkrachten hoeven zich niet te houden aan een concurrentiebeding. In 2021 gaf de rechtbank Noord-Nederland hem gelijk, maar in hoger beroep oordeelt het Gerechtshof anders.

Belemmeringsverbod is onafhankelijk van contractvorm

Een echte zzp’er moet zich in principe aan een concurrentiebeding houden als hij dat tekent. Voor uitzendkrachten geldt dat niet. Zij vallen namelijk onder de Waadi en daarin staat een belemmeringsverbod. Dat betekent dat de uitlener een arbeidskracht niet mag verhinderen een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een opdrachtgever. Een relatie- of concurrentiebeding is in zo’n geval ongeldig.

De Waadi is vooral bekend als een wet voor uitzendkrachten en gedetacheerden, maar kan ook gelden voor zelfstandig ondernemers als zij een ‘arbeidsverhouding’ hebben. Die heb je als je ‘bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt’.

In 2020 oordeelde het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bijvoorbeeld dat een zzp’er zich kon beroepen op het belemmeringsverbod, omdat hij onder leiding en toezicht werkte. Lees meer over deze zaak.

Schijnzelfstandigheid op de loer
Als de relatie tussen opdrachtgever en zzp’er voldoet aan een arbeidsverhouding, dan liggen een arbeidsovereenkomst en schijnzelfstandigheid op de loer. Dat betekent dat de bemiddelaar loonheffingen verschuldigd is en de zzp’er geen gebruik mag maken van bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek.

De uitspraak: geen arbeidsverhouding

In dit geval oordeelde het Hof dat de bouwvakker niet onder leiding van Bouwprofs werkte. Dat deed de rechter aan de hand van de volgende feiten over de zzp’er:

• Hij had een inschrijving bij de Kamer van Koophandel sinds 2013
• Hij was vrij om opdrachten af te wijzen en andere opdrachtgevers te zoeken
• In zijn contract met Bouwprofs stond geen opzegtermijn
• Hij mocht zijn eigen uurtarief bepalen, dat was 35 euro per uur
• Hij mocht zich vrij laten vervangen
• Hij werkte met eigen gereedschap en eigen bedrijfsauto met logo
• Hij registreerde zijn eigen uren
• Hij was zelf verantwoordelijk voor fouten
• Hij had een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten
• Bouwprofs gaf hem een voorschot op betaling van de klant, maar het financiële risico lag bij de zzp’er.

De bouwvakker bracht hier tegenin dat hij alleen eenvoudige klussen deed, instructies opvolgde van de uitvoerder en niet zelf kon bepalen waar en wanneer hij zijn werk deed. Dat vond het hof geen goede argumenten. Een opdrachtgever heeft namelijk instructierecht over de manier waarop de opdracht wordt uitgevoerd. Bovendien is het logisch dat je op een bouwplaats afstemt wie wat wanneer moet doen.

Bouwprofs mocht de zzp’er dan ook houden aan het concurrentiebeding. De rechter vond de boete wel buitensporig hoog, zeker omdat de zzp’er meteen stopte met werken voor Heijmans toen hij een waarschuwing kreeg. Daarom verlaagde het Hof de boete naar 5000 euro plus rente sinds 2020.

Lees ook: Inbedding moet het nieuwe criterium worden om te zien of iemand als zelfstandige ingehuurd kan worden