Sectorindeling voor de Whk-premie is onredelijk voor detacheerders

Werkgevers betalen een premie voor de Werkhervattingskas (Whk), bedoeld voor de loonkosten van werknemers die ziek of arbeidsongeschikt zijn. De premie is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid en de grootte van de organisatie. Voor kleine werkgevers is die premie afhankelijk van hun sector. Uitzendondernemingen vallen in de Whk-sector 52 en betalen relatief veel premie, omdat de wetgever ervan uitgaat dat uitzendkrachten meer risico lopen op werkloosheid en arbeidsongeschiktheid.

De gedachte is dat ‘de vervuiler betaalt’: wie meer uitkeringssituaties veroorzaakt, betaalt meer premie. Recent bepaalde het Gerechtshof Den Haag in drie vrijwel identieke zaken (voor de liefhebber: ECLI:NL:GHDHA:2023:189) dat deze indeling ook geldt voor detacheringsbureaus.

Leiding en toezicht

Hoe zit dat? Zoals vele discussies, draait ook hier alles om het verouderde begrip ‘leiding en toezicht’. Technisch is er geen speld tussen te krijgen: uit de tekst van art. 7:690 BW (en de toelichting daarop) volgt nu eenmaal dat een “arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde” een uitzendovereenkomst is. Werkgevers die overwegend werken met zulke arbeidsovereenkomsten, vallen in Whk-sector 52. Het Gerechtshof kan dus niet anders dan oordelen dat detacheerders in deze categorie vallen.

Toch is er nogal wat af te dingen op deze indeling. Zelfs universitair docent Arbeidsrecht Niels Jansen (Universiteit van Amsterdam) vindt deze indeling ‘onredelijk’. Hoewel Jansen betoogt dat detacheren ‘gewoon een vorm van uitzenden’ is die geen aparte wettelijke behandeling behoeft, maakt hij hier een uitzondering. Ook volgens hem lopen gedetacheerden namelijk minder risico op werkloosheid en arbeidsongeschiktheid dan uitzendkrachten. De kans dat zij een beroep doen op werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkeringen is vergelijkbaar met dat van bijvoorbeeld consultants of werknemers in de zakelijke dienstverlening. En vaak zelfs lager.

Minder uitkeringssituaties dan gemiddeld

Detacheerders leveren flexibiliteit, maar geen ‘flex’. Zij veroorzaken minder uitkeringssituaties dan gemiddeld, omdat zij werknemers langdurig inzetten voor opdrachten bij opeenvolgende opdrachtgevers. Detacheerders werken niet met onzekere arbeidsovereenkomsten en zetten zich tot het uiterste in om hun werknemers bij te scholen en aan het werk te houden. Dat is hun bestaansrecht en hun belang.

Met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) per 1 januari 2020, is het WW-deel uit de Whk-premie gehaald om differentiatie naar type arbeidsovereenkomst mogelijk te maken. Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd komen namelijk veel minder vaak in de WW terecht, dus voor hen is de werkgever minder WW-premie verschuldigd. Dit moet werkgevers stimuleren om werknemers eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven, schreef de minister van Sociale Zaken in de toelichting op de WAB.

‘Kleine aanpassing’

Het is dus verbazingwekkend dat detacheerders voor hun werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een hogere WHK-premie moeten betalen, terwijl het risico van instroom in de Ziektewet en de Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) voor deze medewerkers in de praktijk nihil is.

Maar de rechter is niet de aangewezen partij om dit te corrigeren. Dat zal de wetgever moeten doen. Het goede nieuws is dat er, ook volgens Jansen, slechts een ‘kleine, op zichzelf staande wettelijke aanpassing’ voor nodig is.