Circle8 blijft knokken tegen ‘oneerlijke’ TenneT-aanbesteding

Voor de inhuur van tijdelijke arbeidskrachten maakt TenneT gebruik van de diensten van brokers. Omdat de huidige contracten met Magnit (de nieuwe naam van Brainnet)  en Harvey Nash eind 2022 aflopen, start de netbeheerder in zomer van 2022 een nieuwe aanbestedingsprocedure met als doel één broker te selecteren. Een aanbesteding met een totale geraamde waarde tussen de € 1,5 en € 3,5 miljard in zes jaar tijd. En dus dingt ook Circle8 als nieuwe potentiële contractant graag mee naar deze opdracht. Magnit wint de aanbesteding en krijgt de voorlopige gunning.

Oneerlijke concurrentie bij aanbesteding

Circle8 is echter van mening dat de aanbesteding niet eerlijk is verlopen en stapt naar de rechter om een heraanbesteding te eisen. Niet omdat deze broker een slechte verliezer is, benadrukt Mike Korenvaar (bestuurder Circle8). “Het gaat ons ook niet om Magnit. Die gun ik dat en die kunnen deze opdracht prima uitvoeren. Een aanbesteding kun je winnen of verliezen. You win some, you lose some. Dat hoort erbij.”

“Het gaat ons nu in hoger beroep ook niet alleen om TenneT en deze opdracht”, vult Martin Westerhof (directeur MSP Circle8) aan. “Waar het ons wel om gaat, is dat er een gezond, eerlijk speelveld moet zijn voor alle inschrijvende partijen. En daarvan is hier geen sprake geweest. Wij kregen niet de gevraagde, cruciale informatie vooraf, waarover bestaande contractpartijen wel beschikten. Dat gaf hen een oneerlijk concurrentievoordeel.”

Gelijkheidsbeginsel geschonden

Advocaat aanbestedingsrecht Leyla Bozkurt, die Circle8 vertegenwoordigt, stelt in haar pleitnota dat TenneT ‘voorbij gaat aan haar verantwoordelijkheid als aanbesteder om het level playing field te waarborgen’ en spreekt van ’schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen’, in dit geval het gelijkheidsbeginsel.

TenneT heeft volgens Circle8 gedurende de aanbestedingsprocedure informatie achtergehouden waardoor de huidige contractpartijen een onaanvaardbare kennisvoorsprong hadden. Volgens Circle8 heeft TenneT bovendien een systematiek gehanteerd waardoor de kennisongelijkheid nog groter werd. Als in de offertefase drie partijen overblijven – de huidige contractpartijen en Circle8 als nieuwe inschrijver – wordt deze informatie des te belangrijker.

Spelen met brokerfee

Westerhof licht dit toe; er is een prijsmodel gemaakt waarin inschrijvende partijen brokerfees moesten afgeven voor vier onderdelen: werving, contractbeheer, payrolling en internationale dienstverlening. Die tellen in de berekening voor de aanbesteding even zwaar mee, maar vinden in de praktijk niet in gelijke verhoudingen plaats. “Dus hebben wij TenneT gevraagd hoe die huidige verdeling is voor de populatie van 1.200 man. Als antwoord kregen wij ‘die informatie hebben we niet’.”

Maar de zittende contractpartijen hebben die informatie natuurlijk wel. En dus konden de bestaande contractanten ‘spelen’ met de inschrijfprijzen; voor veelgebruikte onderdelen een hoger tarief hanteren, bij de minder voorkomende onderdelen voor een minimum inschrijven (en dus gemiddeld – gedeeld door 4 – een laag inschrijftarief). Gevolg volgens Westerhof: “Wij waren als inschrijvende partij veel duurder (in totaal 30x!) dan de zittende partijen. Terwijl wij altijd marktconforme tarieven hanteren.”

Bozkurt vat het bezwaar samen: de zittende dienstverleners wisten tot op de komma alle cijfers die relevant zijn voor de inschatting voor de toekomst (nieuwe uitvraag), waar Circle8 als nieuwkomer moest afgaan op globale, of helemaal geen informatie. Zij ziet dit als oneerlijke concurrentie.

Korenvaar vindt dat TenneT hierin tekortgeschoten is. “TenneT heeft een inspanningsverplichting, die had de informatie moeten opvragen bij de bestaande leveranciers en moeten delen met alle partijen.” Westerhof vult aan: “Dit is des te kwalijker, omdat Circle8 meerdere malen expliciet om deze informatie vroeg en niet kreeg. Op de zitting gaf TenneT aan deze informatie wel te hebben.”

“Als dit de praktijk wordt voor aanbestedingen de komende jaren, dan moet iedereen in de branche zich zorgen gaan maken.”
Mike Korenvaar (bestuurder Circle8)

Stunten met prijzen

En datzelfde geldt voor het vaststellen van de uurtarieven. Inschrijvende partijen moesten tijdens de offertefase voor verschillende profielen, met meerdere functieschalen, een tarief afgeven. Opnieuw kreeg Circle8 geen concreet antwoord van TenneT op de vraag ‘voor welke tarieven kopen jullie nu in?’

Waar Circle8 als nieuwe inschrijver dit dus moet bepalen op basis van aannames, kunnen bestaande contractanten op basis van hun historische data grotendeels bepalen welke functieschalen er naar verwachting wel en welke niet veel uitgevraagd zullen worden. En dus opnieuw ‘spelen’ met de tarieven die zij per functie(schaal) afgeven. Westerhof: “Hierdoor konden bestaande leveranciers tot wel 10% besparen ten opzichte van de schalen die door TenneT zijn vastgesteld. En dat is ook gebeurd. Dat is natuurlijk niet geloofwaardig in de huidige arbeidsmarkt in combinatie met de torenhoge inflatie.”

Korenvaar trekt het bezwaar breder: “Als dit de praktijk wordt voor aanbestedingen de komende jaren, dan moet iedereen in de branche zich zorgen gaan maken. Want dan is er geen level playing field. Dan geef je de zittende partijen altijd een groot voordeel. Nu trekt Circle8 aan het kortste eind, de volgende keer is het een andere branchegenoot.”

Ook Bozkurt waarschuwt hiervoor. “Als nieuwe inschrijver moet je dan gaan stunten met prijzen om kans te maken om binnen te komen. En dat is geen optimale concurrentie. Uiteindelijk moet iedereen dezelfde informatie krijgen en op basis daarvan een prijs en kwaliteit indienen waar de aanbestedende dienst hen aan kan houden.”

Level playing field

De voorzieningenrechter stelt dat inschrijvers inderdaad over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken, maar dat dit level playing field niet zo ver gaat dat alle voordelen van de bestaande contractpartijen moeten worden weggenomen. Die zullen altijd enig voordeel hebben. Er mag alleen geen ‘ontoelaatbare verstoring van de mededinging door voorkennis bij huidige contractanten zijn’.

Daarvan was wel degelijk sprake, stelt Westerhof. “Gaandeweg zagen we steeds meer ons onderbuikgevoel – dat wij de gevraagde cruciale informatie misten – bewaarheid worden. Wij kregen steeds te horen dat die informatie er niet was, maar die bleek er later wel te zijn.”

Vonnis rechter

De rechter ziet dat echter anders. Op 7 maart jl. doet de Rechtbank Gelderland uitspraak. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Circle8 resoluut af en stelt dat TenneT over kan gaan tot de definitieve gunning. De rechter veegt de bezwaren van tafel en stelt dat Circle8 te laat bezwaar heeft gemaakt en wel degelijk antwoord heeft gekregen op vragen die tijdens de aanbestedingsprocedure zijn gesteld.

Te laat bezwaar gemaakt?

Circle8 weerlegt deze argumenten op haar beurt. De broker stelt dat zij TenneT voortdurend heeft gewezen op schending van het level playing field en herhaaldelijk de informatie heeft opgevraagd waarover de bestaande contractpartijen wel beschikten en Cirlcle8 niet.

TenneT ontkent dit en beroept zich bovendien op het zogenoemde Grossmann-arrest. De rechter gaat daarin mee en oordeelt dat Circle8 niet pro-actief genoeg is geweest. Uit het Grossmann-arrest is namelijk af te leiden dat een inschrijvende partij bij een aanbesteding zo snel mogelijk bezwaar moet maken en tijdig moet wijzen op gebreken in de aanbestedingsprocedure. Volgens TenneT heeft Circle8 bovendien impliciet ingestemd met de methode van aanbesteding door aan alle fasen van de aanbesteding deel te nemen.

Circle8 is het daar niet mee eens en heeft naar eigen zeggen wel degelijk vragen gesteld, ook in het begin. “Bovendien kwamen de bezwaren van Circle8 pas in de laatste fase van de aanbesteding aan bod. Toen heeft Circle8 wel degelijk meerdere malen aan de bel getrokken bij TenneT. Het Grossmann-arrest gaat hier dus niet op”, stelt Bozkurt.

Vóór de inschrijving procederen, is de conclusie in het vonnis. Maar dat is volgens Korenvaar praktisch onmogelijk. “Dan weet je zeker dat je de aanbesteding niet gegund krijgt.” Als inschrijvende partij gedurende de aanbesteding een rechtszaak starten tegen een aanbestedende dienst wordt algemeen als ‘commerciële zelfmoord’ beschouwd.

Vragen wel/niet beantwoord?

TenneT stelt dat zij de vragen van Circle8 om meer informatie te verschaffen wel degelijk heeft beantwoord. En ook daarin geeft de rechter de aanbestedende dienst gelijk. Maar Bozkurt plaatst hierbij een belangrijke kanttekening. “In de selectiefase zijn inderdaad de algemene vragen beantwoord, maar niet de belangrijkste vragen in de offertefase (waar het uiteindelijk om gaat).”

Circle8 claimt herhaaldelijk om de informatie gevraagd te hebben, zelfs buiten de procedure om en in het (Best And Final Offer) BAFO-gesprek. Westerhof: “We hebben er wel degelijk meerdere keren expliciet om gevraagd, maar steeds als antwoord gekregen ‘we hebben die informatie niet.’ Pas later bleek die gevraagde informatie er wel te zijn. Dan kun je dus niet eerder klagen en ons dus ook niet verwijten dat we niet pro-actief genoeg zijn geweest.”

Hoger beroep

Wat de mensen bij Circle8 het meest steekt, is dat de rechter stelt dat zij direct een kort geding hadden moeten aanspannen bij de start van de aanbestedingsprocedure. Maar als gaandeweg de aanbestedingsprocedure pas blijkt dat cruciale informatie ontbreekt, is het ‘te gemakkelijk’ om dit te stellen, vindt Bozkurt.

En de rechter gooit in de tijdlijn volgens Bozkurt alles op één hoop als zij zegt dat de vragen door TenneT wel beantwoord zijn. “Dat geldt misschien voor de selectiefase, maar niet voor de offertefase waarin relevante informatie en de prijssystematiek pas voor het eerst bekend werd gemaakt door TenneT. We vinden dat je die twee fasen uit elkaar moet trekken.”

En dus gaat Circle8 in hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. De inzet van Circle8? Westerhof en Korenvaar zijn duidelijk: “Het gaat niet alleen om deze opdracht. Waar het ook om gaat is dat je eerlijk moet kunnen meedingen als nieuwe inschrijvende partij.”

Ook Westerhof stelt dat het belang van deze zaak deze specifieke aanbesteding overstijgt. “Wij zijn deze zaak begonnen, omdat ook nieuwe inschrijvers kans moeten maken op gunning van de aanbesteding. Daarvoor is een gezond, eerlijk speelveld nodig. Dat is belangrijk voor de kwaliteit van aanbestedingen in de toekomst, anders kan een aanbesteding net zo goed achterwege gelaten worden.”

Het is dus relevant voor alle partijen die betrokken zijn bij aanbestedingen voor de inhuur van personeel wat de rechter in hoger beroep gaat oordelen. Wordt vervolgd..

Reactie Tennet  

“Wij zijn in 2021 begonnen met deze Tender en hebben hier bewust veel tijd voor genomen. Voor ons staat de kwaliteit van de broker en het samenwerken met deze broker in een nauwe samenwerkingsrelatie centraal. Voor wat betreft kwaliteit doelen wij daarbij op zowel de kwaliteit op het gebied van de werving, de juiste persoon op de juiste plaats maar ook op de kwaliteit om op tijd genoeg gekwalificeerd personeel voor TenneT te kunnen werven.

Deze waarden staan dan ook centraal in deze aanbesteding. Daarnaast streven wij als TenneT er nadrukkelijk naar om met 1 unieke broker te gaan werken om op deze manier voldoende grip te kunnen krijgen op het wervingsproces. Omdat wij de rol van broker voor TenneT op een geheel andere en nieuwe wijze willen invullen zijn wij juist op zoek naar waardevolle input van met name nieuwe partijen om deze rol samen opnieuw vorm te kunnen geven. In de tender is deze beoogde nieuwe rol van de broker helder weer gegeven. De daarbij behorende informatie en overige details is in zijn geheel aan alle partijen gelijktijdig verstrekt. Wij hebben dan ook vertrouwen in de uitkomst van deze procedure.”