Inhuur via een broker of MSP: hoe kan dat aanbestedingsproof?

Aanbestedende diensten, zoals gemeenten, huren regelmatig tijdelijk personeel in via een broker of MSP. De aanbestedende dienst besteedt de raamovereenkomst met de broker c.q. MSP Europees aan. En vervolgens plaatst hij inhuuropdrachten bij de broker c.q. MSP. De ‘buzz’ is dat inhuur via een broker onrechtmatig zou zijn. Dat is niet het geval. Hierna geef ik aan op welke wijze dit geoorloofd is. Voor de leesbaarheid spreek ik hierna enkel nog over ‘broker’, ongeacht zijn verschijningsvorm.

Voorwaarde 1: verplicht gebruik van een openbaar toegankelijke website of portal

Allereerst is van belang dat de aanbesteding van de raamovereenkomst leidt tot gunning aan een broker met de daadwerkelijk economisch meest voordelige inschrijving.

De kosten die de aanbestedende dienst onder de streep kwijt is, kent twee elementen: 

1. De (searching en/of contracting) fee die de broker voor zijn diensten in rekening brengt. 
2. Het uurtarief van de in te huren kandidaat. 

Weegt het uurtarief niet mee in de aanbesteding, dan kan dit tot gevolg hebben dat de aanbesteder een broker contracteert die op basis van zijn fee ogenschijnlijk de goedkoopste is, maar die onder de streep de duurste is. Ook kan het zo zijn dat de broker die ogenschijnlijk kwalitatief het beste is, uiteindelijk de kwalitatief slechtste kandidaten aanbiedt.

Om te bewerkstelligen dat sprake is van de daadwerkelijk economisch meest voordelige inkoop moet de aanbestedende dienst, die in zijn aanbesteding (naast kwalitatieve aspecten) alléén de fee van de broker (en dus niet het uurtarief van de kandidaat) wil laten meewegen om te bepalen met wie hij een raamovereenkomst sluit, de broker verplichten om:

1. de inhuuropdracht te plaatsen op een openbaar toegankelijke website of portal, waarbij iedereen (denk aan: zzp’er, detacheringsorganisatie of uitzendbureau) kan reageren, én
2. de aan te bieden kandidaat/kandidaten te selecteren op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, en met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ kan overigens ook de beste kwaliteit tegen een door de aanbestedende dienst vastgesteld vast uurtarief zijn.

Zo kan de broker bijvoorbeeld een DAS (dynamisch aankoopsysteem) inzetten. Een steekproefsgewijze controle op naleving van de voornoemde eisen waarborgt dat ‘externe’ kandidaten een gelijke kans maken op de inhuuropdracht als ‘eigen’ kandidaten van de broker of van het concern waartoe de broker behoort. De tot op heden regelmatig voorkomende situatie dat de broker zelf naar eigen inzicht een beperkt aantal kandidaten selecteert om aan te bieden aan de aanbestedende dienst, is naar mijn mening niet aanbestedingsproof.

Voorwaarde 2: vermeld de voorwaarden van de inhuuropdracht

Ten tweede is van belang dat in de aanbesteding van de raamovereenkomst duidelijk staat welke voorwaarden uiteindelijk gelden voor de individuele inhuuropdrachten.

Denk aan bijvoorbeeld welk type functies onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd, hoeveel kandidaten minimaal moeten worden aangeboden, de termijn waarbinnen de kandidaten moeten worden aangeboden, de concept-inhuurovereenkomst/opdracht, en – in zijn algemeenheid – de criteria waarop de tijdelijke medewerker wordt geselecteerd. De specifieke criteria waarop de tijdelijke medewerker wordt geselecteerd hoeven pas in de nadere uitvraag te worden vermeld.

Voorwaarde 3: zorg voor volledige concurrentie op het niveau van de kandidaat

Ten derde is van belang dat de aanbestedende dienst geen oneigenlijk gebruik maakt van de raamovereenkomst, en de mededinging niet beperkt, verhindert of vervalst.

Dit betekent dus dat niet alleen concurrentie plaatsvindt op het niveau van de broker, maar ook dat volledige concurrentie moet plaatsvinden op het niveau van de kandidaat. Dit kan ofwel bij de Europese aanbesteding van de raamovereenkomst, ofwel – en dit zal eerder in de rede liggen – bij de nadere uitvraag die bij de broker wordt gedaan onder de raamovereenkomst.

De situatie dat de aanbestedende dienst een specifiek persoon die hij op het oog heeft wenst in te huren via de broker, zonder dat andere kandidaten een gelijke kans hebben gekregen om ingehuurd te worden, is in principe niet aanbestedingsproof. 

Dit is wel rechtmatig als een in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen uitzondering van toepassing is, op grond waarvan een op zich Europees aanbestedingsplichtige opdracht één op één gegund mag worden. Denk aan: de uitzondering voor herhalingsopdrachten of de uitzondering voor aanvullende opdrachten. 

En dit is ook rechtmatig als de waarde van de inhuuropdracht beneden de Europese drempelwaarde blijft en de keuze voor de betreffende persoon objectief gerechtvaardigd is. De Europese drempelwaarde is anno 2024 € 221.000 (excl. BTW) voor gemeenten en andere lagere overheden. Bij de berekening van de waarde moet wel rekening worden gehouden met de in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen rekenwijze voor soortgelijke opeenvolgende opdrachten en het splitsingsverbod.

Voorwaarde 4: vermeld de maximale omvang

Tot slot is van belang dat de aanbestedingsstukken vermelden wat de geraamde omvang (in geld en in aantallen inhuuropdrachten) is én wat de maximale omvang (in geld en in aantallen inhuuropdrachten) is.

Wordt deze maximale omvang gedurende de looptijd van de raamovereenkomst overschreden, dan mag de aanbestedende dienst in principe géén inhuuropdracht meer verstrekken onder de raamovereenkomst. 

Er zijn een paar uitzonderingen. Denk aan: de totale waarde van de nog te verstrekken inhuuropdracht(en) blijft beneden de 10% van de totale waarde van de raamovereenkomst én beneden de toepasselijke Europese drempelwaarde, dwingende spoed, of noodzakelijke aanvullende opdrachten.

Conclusie

Kort gezegd is de inhuur van een tijdelijke medewerker via een broker rechtmatig als de broker een transparante selectieprocedure heeft gevolgd waaraan iedereen kan deelnemen en de selectie van de betreffende tijdelijke medewerker heeft plaatsgevonden op basis van de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ en met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

Auteur: Anke Stellingwerff Beintema, Partner bij Maasdam Broers Fischer advocaten

Dit artikel is een bewerking van het artikel ‘Inkoop via brokers: op welke wijze is het gebruik van een raamovereenkomst geoorloofd?’ verschenen in Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun 2024/2 en SduOpMaat.