Handhaving op (niet) zzp’ers: waar hebben we het over?

In deze blog schets ik waar we het over hebben bij handhaving (toepasselijke wet en regelgeving), wat de voornemens van de Belastingdienst, conform hun beleidsplannen zijn, en hoe je je er het beste op kunt voorbereiden als die handhaving ervan komt.

Huidige stand van zaken

Allereerst even een korte weergave van historie en de huidige stand van zaken in wet- en regelgeving. Daar moet immers de handhaving op gebaseerd worden. Het is van belang om te realiseren dat de vraag of iemand een zzp’er is, moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of deze zzp’er een werknemer is. Met andere woorden: eerst dient beoordeeld te worden of de arbeidsrelatie waarin deze zzp’er werkzaam is, aangemerkt moet worden als een arbeidsovereenkomst. Dat gebeurt aan de hand van de arbeidsrelatie die de zzp’er met een opdrachtgever heeft. Is deze arbeidsrelatie op basis van het arbeidsrecht aan te merken als een arbeidsovereenkomst, dan gaat dit voor op hoe de overeenkomst bedoeld is of genoemd wordt, de persoon of uiterlijke kenmerken van de zzp’er (als zijnde een zelfstandig ondernemer).

De toepasselijke wetgeving wat betreft deze beoordeling is in eerste instantie het arbeidsrecht (boek 7 Burgerlijk wetboek). Kijken we daarnaar dan begin ik met de wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties). Deze wet schafte in mei 2016 de zogenoemde VAR (Verklaring Arbeids Relatie) af, maar bracht geen wijziging in het arbeidsrecht met zich mee. Onder het regiem van de wet waar de VAR op was gebaseerd, konden zzp’ers een verklaring aanvragen bij de Belastingdienst, waarmee zij aan konden tonen, dat zij als zzp’er aangemerkt konden worden. Nog belangrijker was dat opdrachtgevers deze zzp’ers dan zorgenvrij te werk konden stellen. Er hoefde geen angst te zijn voor naheffingen (premies werknemersverzekeringen en loonheffing), mits er geen sprake was van frauduleus handelen (aan te tonen door de controlerende instantie, de Belastingdienst). Zo werd met deze VAR als het ware het regiem van het arbeidsrecht even buiten de deur gehouden voor wat betreft de beoordeling van die arbeidsrelatie tussen een opdrachtgever en een zzp’er met een VAR. Na mei 2016 en tot op heden is het zo dat de wet- en regelgeving die ziet op de vraag of iemand aan te merken is als iemand met een arbeidsovereenkomst niet veranderd is ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de VAR.

Belastingdienst en handhaven

Gezien het voorgaande (wet DBA) zou er dan ook na mei 2016 door de handhaver (Belastingdienst) op basis van het toepasselijke arbeidsrecht getoetst moeten worden of de arbeidsrelaties tussen opdrachtgevers en zzp’er(s) een arbeidsovereenkomst zouden zijn. Uit angst voor de gevolgen van (strikte) handhaving, kwam een storm van protest op gang vanuit het maatschappelijk werkveld (opdrachtgevers, zzp’ers, werkgeversorganisaties). De vond zijn weerklank vond in politiek. Overigens ook bij de Belastingdienst, die zo’n taak (arbeidsmarktmeester) niet bij haar takenpakket vond passen en ook de omvang van de controle als een te grote taak en last beschouwde. Dit leidde (onder meer) tot een handhavingsmoratorium (dus niet handhaven). Tot op heden wordt dan ook niet (actief) gehandhaafd door de Belastingdienst.

Een argument bij dat niet handhaven was, dat opdrachtgevers en opdrachtnemers geen duidelijk kader zouden kunnen vinden in het arbeidsrecht en de daarop gebaseerde jurisprudentie voor een grens tussen het zijn van een ‘echte’ zzp’er en een werknemer. Los van wat hierover valt te zeggen – heel veel – werd dat argument langzamerhand wat sleets, omdat er al veel jurisprudentie bestond die verder toenam na mei 2016. Dat argument werd helemaal lastig om nog te hanteren, na de uitspraak in maart 2023 van de Hoge Raad (zogenoemde Deliveroo arrest; ECLI:NL:HR:2023:443), waar een (min of meer) helder kader voor beoordeling werd neergelegd.

Belastingdienst aangespoord

Kortom: er moest iets gaan gebeuren. De politiek vond dat ook. De Belastingdienst werd aangespoord om te komen tot handhaving. En dat werd grondig aangepakt. Niet met direct handhaven, maar wel met handhavingsplannen en wel in drie stappen (in ambtelijke taal: tranches) in aanloop naar feitelijke handhaving. Goed om vooraf te weten is, dat de onderliggende handhavingsstrategie van de Belastingdienst is, dat burgers en bedrijven zo veel mogelijk uit zichzelf regels naleven, zonder dwingende en kostbare acties van diezelfde Belastingdienst

De eerste tranche (tranche 2023) schetste de situatie rond het dossier van de zzp’ers en de stand van zaken binnen de Belastingdienst. Kort gezegd: nog niet in staat om te gaan handhaven vanwege gebrek aan voldoende menskracht en ook onvoldoende zicht op wat er precies gebeurt in de markt. In de tweede tranche (2024) werd het pad geschetst op weg naar de opheffing van het handhavingsmoratorium. In de derde en laatste tranche (2025) zal geschetst worden hoe er wordt gehandhaafd.

In tranche 2024 geeft de Belastingdienst aan dat zij bij controle in 2024 nog steeds uitgaat van het handhavingsmoratorium over de voorgaande jaren. Dat geldt alleen niet als er sprake is van kwaadwillendheid bij opdrachtgevers. Van kwaadwillendheid is in elk geval sprake als er al een aanwijzing is gegeven door de Belastingdienst over de vormgeving van arbeidsrelaties en deze niet zijn opgevolgd of als er sprake is van het opzettelijk onjuist vormgeven van arbeidsrelaties. Zelfs als er sprake zou zijn van constateringen naar aanleiding van een onderzoek in 2024 door de Belastingdienst, dat er ten onrechte geen arbeidsovereenkomsten zijn aangenomen (in het verleden) zal de belastingdienst niet met terugwerkende kracht consequenties toepassen (tenzij kwaadwillendheid). Overigens geldt dit moratorium niet als er bij zzp’ers wordt gecontroleerd. Als er naar het idee van de Belastingdienst bij controle bij opdrachtgevers sprake is van arbeidsrelaties die aan te merken zijn als arbeidsovereenkomsten, zal dit in principe leiden op toepassing naar de toekomst. Dus voor nog te betalen werkzaamheden of reeds afgesproken werkzaamheden die verricht gaan worden op basis van de aangegane arbeidsrelaties. Dit jaar zijn er kortom geen zwaarwegende argumenten om je zorgen te maken over handhaving (tenzij er dus sprake is van kwaadwillendheid).

Het voornemen is om dan vanaf 1 januari 2025 te gaan handhaven. Met de kanttekening dat de uitvoeringstoets door de Belastingdienst of en hoe dat te gaan doen nog medio 2024 moet plaatsvinden. Om dat te kunnen gaan doen, wordt volgens tranche 2024 een marktteam van 8 fte aangenomen, die de communicatie over de handhaving met ‘de markt’ moet gaan vormgeven. Verder lezen we in tranche 2024 dat er 80 fte aangenomen moeten gaan worden (en opgeleid), die daadwerkelijk zich moeten gaan bezighouden met handhaving. Handhaving zou dan met name plaats moeten (gaan) vinden in sectoren en branches waar er sprake is van (grote) onzekerheid over de juiste kwalificatie van arbeidsrelatie(s). Welke dat zijn is (nog) niet duidelijk. Pas als deze 80 fte er daadwerkelijk komen zou er in 2025 werkelijk sprake kunnen zijn van handhaving.

Wat te doen?

Natuurlijk kun je met veel cynisme kijken naar de Belastingdienst en de pogingen die tot nu toe zijn ondernomen om helderheid te bieden, dan wel een begin te maken met handhaving. Het is al met al geen fraai beeld wat de Belastingdienst – en breder de hele overheid – laat zien op dit terrein. Zo kwam ik onlangs een zzp’er tegen die al 18 jaar bij een overheidsinstantie werkzaam was, vrijwel full-time en non-stop). Handhaven is geen sterk punt in de Nederlandse cultuur. Maar goed, laten we kijken naar wat er gezegd en geschreven wordt en ervan uitgaan dat het er nu echt van komt, die handhaving in 2025. Wat staat je dan te doen?

Die vraag is voor mij vrij eenvoudig te beantwoorden. Je zal je ook in de toekomst (na 1-1-2025) gewoon moeten houden aan (in feite dezelfde) wet- en regelgeving. Deed je dat niet, dan wordt dat hoog tijd. Is dat dan ingewikkeld? Nee. De kaders zijn eigenlijk al jaren hetzelfde, maar nog eens goed geschetst in de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad. Zowel voor opdrachtgever als voor opdrachtnemer geldt: zorg dat je je verhoudt tot deze kaders. Mijn advies is ook om aan de veilige kant van te blijven. Als je weet wat de kaders zijn en je toetst daarop, dan ben ik ervan overtuigd dat je je onderscheidt van andere opdrachtgevers of opdrachtnemers, die de randjes opzoeken. Als je zo tewerk gaat, hoef je je geen zorgen te maken over de (al dan niet) aanstaande handhaving.

Wat zijn die kaders? Wat mij betreft helpt duidelijkheid: degene die je inhuurt moet een zelfstandige (ondernemer) zijn en geen (verkapte) werknemer. Toets of hij/zij meerdere (voldoende) opdrachtgevers heeft en zich opstelt als ondernemer (rechtsvorm, btw afdracht, acquisitie, tarief/beloning et cetera). Zorg dat hij/zij niet te lang op dezelfde functie en opdracht voor je werkt en niet als een doorsnee medewerker functioneert binnen je organisatie. Wat niet helpt is, als je allerlei faciliteiten aanbiedt aan de zzp-er, die je ook aan een werknemer zou aanbieden (een auto, materiaal, kleding et cetera).