Niet politiek of Belastingdienst maar Hoge Raad als eerste aan zet in zzp-dossier

** UPDATE september 2024: het gaat naar verwachting nog zeker enkele maanden duren voordat de Hoge Raad antwoord gaat geven aan het Gerechtshof. Mogelijk pas in 2025. **

Het proces van het maken en aanscherpen van wetgeving kent een gebruikelijke volgorde. Er is een probleem. Een verantwoordelijk minister ontwikkelt een visie en legt een mogelijke oplossing vast in een wet. De politiek velt in de Tweede en Eerste Kamer haar oordeel en stemt in met een wet. Vervolgens gaan instanties handhaven. Dat leidt niet zelden tot rechtszaken als betrokken partijen het niet eens zijn over hoe die instanties een wet uitleggen. Uitspraken van rechters, tot en met die van de Hoge Raad, zorgen voor verduidelijking over hoe een wet uitgelegd dient te worden. Aan de wetgever (kabinet en Kamer) om – waar nodig – een wet vervolgens weer wat aan te scherpen. Zo werkt onze trias politica.

Met regels en wetgeving omtrent zzp’ers doorlopen we momenteel zo ongeveer de omgekeerde weg.

Wachten op een visie

Het is nog steeds wachten op een visie over welke plek zelfstandigen dienen te krijgen in ons arbeidsbestel. Een heldere visie en bijbehorend politiek debat zijn de afgelopen jaren feitelijk uitgebleven. Veel verder dan ‘de vaste baan moet de norm zijn’ en ‘echte zelfstandigen moeten de ruimte krijgen’ komt men niet. Ook niet in het hoofdlijnenakkoord van het nieuwe kabinet.

• Bekijk en beluister deze ZipTalk-podcast over het hoofdlijnenakkoord: veel continuïteit, weinig modern

Ondertussen is er wel een nieuwe wet in voorbereiding, de Wet VBAR. Daarin kiest ex-minister Van Gennip om vooral naar de omstandigheden van de opdracht te kijken. Zijn er indicaties die wijzen op werknemerschap (W), zijn er contra-indicaties die wijzen op zelfstandigheid (Z) binnen de opdracht? In dit voorstel speelt het feit of de persoon een ondernemer is (OP) slechts een rol indien W en Z in balans zijn.

• Lees ook: Werkgevers, zzp’ers en intermediairs ontevreden over nieuwe conceptwet VBAR: ‘Bezwaren blijven overeind’

Ze gaat daarmee in tegen de nadrukkelijke wensen van bijvoorbeeld de VVD, maar ook de polder. Dat mag natuurlijk. Politiek gaat immers om keuzes maken. Maar een debat ontbrak. Ze diende een nieuwe concepttekst in bij de Raad van State met een persbericht dat ten onrechte het beeld schetst dat de nieuwe versie wezenlijk is aangepast ten opzichte van de tekst waarover velen vielen.

Geen nieuwe wet, wel handhaving

Waar het nog minimaal 1,5 tot 2 jaar wachten is voordat een nieuwe wet van kracht is, start de Belastingdienst op 1 januari 2025 wel met flink handhaven. Niet op basis van een nieuwe wet, die volgens velen (waaronder de Rekenkamer) nodig is om duidelijkheid te geven.

De Belastingdienst voert de controle terug op stevige lijsten met criteria opgenomen in het handboek loonheffingen en/of de webmodule. Al hanteert ze voor de interne controle dan weer een kort lijstje.

Hoge Raad

Maar, voordat de Belastingdienst aan de slag gaat, komt eind van de maand de Hoge Raad met een – mogelijk – zeer richtinggevend oordeel. Er speelt namelijk een hoge beroepszaak tussen Uber en de FNV over de vraag of Uber-chauffeurs nu wel of niet in loondienst zijn. Het Hof van Amsterdam moet daar uitspraak over doen. Maar voordat ze dat kunnen doen, heeft het Hof een zogenaamde ‘prejudiciële vraag’ voorgelegd aan de Hoge Raad.

De vraag komt volgens expert Boris Emmerig neer op: “Is het mogelijk dat, wanneer het ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst (optie A), terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat ondernemerschap, dezelfde overeenkomst juist niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert (optie B)?”

Het antwoord op deze vraag betekent volgens Emmerig nogal wat voor de meest actuele versie van de VBAR, waarin eerst naar criteria W (werknemerschap) en Z (zelfstandigheid in de opdracht) wordt gekeken. En pas als dat geen uitsluitsel geeft, wordt er naar het ondernemerschap van de persoon (OP) gekeken.

“Stel dat de Hoge Raad voor optie B kiest, dan klopt de weging tussen W en Z niet meer. Z gaat immers alleen maar over het ondernemerschap binnen een arbeidsrelatie,” zo concludeert Emmerig. “Stel dat het optie B is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van hetzelfde werk verricht door een niet-ondernemer anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van datzelfde werk verricht door een wel-ondernemer? Als het antwoord op deze vraag ‘ja’ is, dan vervalt indicatie ‘zij-aan-zij werken’.”

“Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in het Deliveroo-arrest, zo te worden gezien dat dit alleen speelt binnen de specifieke arbeidsrelatie (optie A), of dat ook buiten die specifieke arbeidsrelatie naar het ondernemerschap moet worden gekeken (optie B), of moet het nog anders worden bekeken (optie C)? Als de Hoge Raad kiest voor optie B, dan moet aan OP een veel groter gewicht worden toegekend.”

Het antwoord van de Hoge Raad, dat eind van deze maand wordt verwacht, heeft daarmee mogelijk forse gevolgen voor het concept-wetsvoorstel. De wetgever kan – ook als de uitspraak niet past in de politieke visie – deze niet zomaar naast zich neerleggen, stelt Emmerig: “De kans is aanwezig dat de Hoge Raad het vloerkleed onder het huidige voorstel vandaan trekt. Men kan dan terug naar de tekentafel.”

Wie is er nu aan zet?

Tjebbe van Oostenbruggen van NSC ging in een podcast met ZiPconomy nog een stapje verder. Mocht het antwoord van de Hoge Raad erop neerkomen dat zij-aan-zij werken van werknemers en zzp’ers uitgesloten is, dan is er volgens hem helemaal geen nieuwe wetgeving nodig. Hooguit voor dat deel waarin wordt geregeld  dat werkenden die onder een tarief van 33 euro per uur werken, makkelijker rechten als werknemer kunnen claimen.

Zo’n uitspraak van de Hoge Raad zou betekenen dat de rechter de kolen uit het vuur haalt in een langslepende politieke en maatschappelijke discussie. Wel zo makkelijk wellicht, ook voor de nieuwe minister (Van Hijum, ook NSC). Maar het zou toch ook wat vreemd zijn.

Begin september gaat de Kamer met Van Hijum in gesprek over het zzp-beleid. Dan zullen we ook merken of hij met een meer uitgesproken visie komt. Vermoedelijk weten we dan  ook wat er deze zomer in het regeerakkoord is vastgelegd.