Van Boefje tot Gouden Kooi : het ‘wezenlijk onderdeel’ criterium in de rechtspraak

Bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht staat veelal ter discussie of de arbeid in dienstbetrekking wordt verricht, dat wil zeggen onder gezag van de werkgever.[1] Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is er eerder sprake van werk in dienstbetrekking als iemand werkzaamheden verricht die een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering van de organisatie voor wie wordt gewerkt. Deze rechtspraak heeft zijn weg gevonden in gezamenlijke beleidsregels van UWV en de Belastingdienst over beoordeling verzekeringsplicht werknemersverzekeringen. De laatste versie van deze beleidsregels is vastgelegd in een bijlage bij het Handboek loonheffingen. Zoals al eerder opgemerkt op dit platform is dit geen nieuw beleid.

Nu het begrip ‘wezenlijk onderdeel’ opgenomen is in dit beleidsbesluit zal het ook opgenomen worden in de aangekondigde webmodule waarmee opdrachtgevers kunnen nagaan of iemand buiten dienstbetrekking werkt. Omdat dit begrip stamt uit de rechtspraak op het gebied van sociale verzekeringen kan het fiscalisten en arbeidsrechtjuristen worden vergeven dat men niet echt bekend is met dit criterium. In deze bijdrage zal ik verdedigen dat de ‘wezenlijk onderdeel’ regel past in het juridisch kader van de Hoge Raad, en zal ik aanvoeren dat de Hoge Raad deze regel zelf ook toepast als een algemene ervaringsregel. Om te beginnen zal ik uiteenzetten wat het begrip ‘wezenlijk onderdeel’ inhoudt en hoe het werkt in de rechtspraak.

Rozen en orchideeën: tijdelijke hulpkrachten van belang

De rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over het begrip wezenlijk onderdeel gaat terug tot in de jaren ’80 van de vorige eeuw. Zij kwam in eerste instantie op bij de beoordeling van tijdelijk, incidenteel werk in de agrarische sector. Als beoordeeld moet worden of in een bepaalde arbeidsverhouding sprake is van werkgeversgezag stelt de CRvB de vraag: hoe belangrijk is dat werk?

In een uitspraak van 22 februari 1989 ging het om orchideeënkwekers. Een bedrijf bood orchideeën als verpakt eindproduct aan op de markt en maakte gebruik van gelegenheidsmedewerkers voor het voorbereidende- en inpakwerk. De Raad overwoog dat gelet op zowel de aard van het product als de wijze en omvang van bedrijfsvoering niet gezegd worden dat deze werkzaamheden geen wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering.[2]  Ook als het gaat om het planten van de rozenstruiken voor een rozenkweker is de Raad van oordeel dat het gaat om een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering.[3]

Wezenlijk voor bedrijfsdoeleinden

De vraag of werk ‘wezenlijk’ is, is gelet op de oorsprong (beoordelen van incidenteel werk) op verschillende manieren te interpreteren. Ruim uitgelegd houdt dit in dat de werknemer/opdrachtnemer een niet gering aantal uren aan het werk is voor de werkgever/opdrachtgever. Zo werd het begrip uitgelegd in een uitspraak van 17 februari 2000 over een adviseur van een drankenhandel.[4] Maar zo beschouwd legt het weinig gewicht in de schaal. De betrokkene in deze zaak adviseerde de directie over de inkoop van wijnen, maar kocht deze niet namens het bedrijf in. Er werd hier geen gezagsrelatie aangenomen.

In het voorbeeld van de rozenkweker overwoog de CRvB nadrukkelijk dat het niet van belang was dat het platen van rozen incidenteel van aard is. Gekeken moet worden of het werk bijdraagt aan de verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden of, nog strikter, behoort tot de kernactiviteiten van de organisatie. Zo oordeelde de Raad in een zaak over freelance geluidstechnici dat het werk van deze geluidstechnici onderdeel vormde van de kerntaken van het bedrijf, een geluidsstudio annex platenmaatschappij. De opdrachtgever bleef zelf tegenover de klant verantwoordelijk voor de kwaliteit van het eindproduct.[5]

De vraag die de Centrale Raad hier voorlegt aan de opdrachtgever is de volgende: moet ik nu werkelijk aannemen dat u dit werk dat zo belangrijk is voor uw bedrijfsresultaten voor rekening en risico van een ander laat uitvoeren en de uitvoering geheel aan de werkende overlaat?  Die vraag is nog steeds actueel in een tijd waarin werk wordt opgeknipt en uitbesteed aan andere partijen.

Van pizzabezorgers, verkoopsters en vlieginstructeurs: waartoe zijn wij op aarde?

Voorbeelden van dergelijke redeneringen zien we in een uitspraak van 4 januari 2001,[6] waarin de Raad opmerkt dat in geval van verkoopsters die door een kledingzaak werden ingehuurd om de nieuwe collecties te showen en te verkopen, sprake is van wezenlijke commerciële activiteiten die noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van het bedrijf. Een ander voorbeeld is een uitspraak over vlieginstructeurs,[7] waarbij de Raad overweegt dat het doel van het bedrijf van de opdrachtgever is “het organiseren van vliegonderricht ter verkrijging van een vliegbrevet.” Een klassieker is de uitspraak over de pizzabezorgers : “Niet reëel voorstelbaar is dat er geen gezagsverhouding tussen appellante en de bezorgers zou bestaan, omdat het bezorgen van de etenswaren een structureel en zeer wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van een afhaal- en bezorgpizzeria vormt.” [8]

Daarbij lijkt het dus erop aan te komen in welke mate de werkzaamheden bijdragen aan de resultaten van de organisatie die de werkenden inhuurt. In geval van een masseur die in een sauna werkt werd niet aangenomen dat er sprake was van verzekeringsplicht.[9] Hoewel de massages wel ertoe bijdragen dat de sauna aantrekkelijk is voor klanten, is het bieden van massages niet de hoofdtaak van de sauna.[10] Het gaat er dus om: waartoe is mijn bedrijf op aarde, en in welke mate zorgt deze arbeidskracht voor de verwezenlijking daarvan?

Aanwijzingen over het wat en hoe

Naarmate het werk essentiëler is voor de werkverschaffer, hoe eerder moet worden aangenomen dat hij hierover aanwijzingen en instructies zal geven. Die aanwijzingen en instructies zien dan niet alleen op het resultaat, maar op de manier waarop het werk wordt uitgevoerd. In het voorbeeld van de vlieginstructeurs zal –  net als bij vele professionals  – degene die het werk doet, veelal zelf goed weten waar hij mee bezig is en hoeft de werkgever hem niet op de vingers te kijken. Als aanwijzingen slechts betrekking hebben op de uiteindelijk te leveren prestatie, zoals in het ‘fotomodellenarrest’’[11] kan er nog sprake kan zijn van een overeenkomst van opdracht. Bij een arbeidsovereenkomst worden de werkzaamheden onder de auspiciën van de werkgever verricht, die eindverantwoordelijk is voor de uitvoering. Die  zal de werknemer daarom zo nodig kunnen aanspreken op de wijze waarop het werk wordt verricht.

Illustratief is een uitspraak van het Hof Arnhem van 15 april 2004 over telefonisch verkopers van krantenabonnementen.[12] De overwegingen van het Hof in deze zaak zijn vergelijkbaar met die in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. Voor de exploitant van een dagblad is het van levensbelang het aantal abonnees op het blad te behouden en zo mogelijk te vergroten. Het werk is wezenlijk voor het dagblad. Dit brengt mee dat die exploitant er naar streeft om personen voor een (proef-)abonnement te benaderen die speciaal zijn geselecteerd en dat die worden benaderd op een vooraf goed doordachte wijze. Het Hof overweegt daarin dat in dit geval de aanwijzingen zien op de uitvoering van de werkzaamheden zelf, zoals bijvoorbeeld de consistentie in de afhandeling van klachten, zodat kan worden aangenomen dat er een gezagsverhouding is.

In de rechtspraak en literatuur wordt doorgaans een onderscheid gemaakt tussen materieel gezag (instructies over het resultaat en de inhoud van de werkzaamheden) en een formeel gezag (het organisatorisch kader). Bij het begrip wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering gaat het om dat formele gezagsbegrip. Dat aanwijzingen worden gegeven over wat er moet gebeuren, ligt voor de hand. Maar omdat het werk zo essentieel is voor de werkverschaffer, is ook aannemelijk dat het werk wordt uitgevoerd binnen een organisatorisch kader van diens bedrijf of organisatie.

De holistische weging

Nu is het niet zo, dat als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering, er daarmee altijd sprake is van een gezagsrelatie. In een uitspraak van 19 september 2002 overweegt de CRvB dat de werkzaamheden van een medisch adviseur een  wezenlijk onderdeel vormen van de organisatie van de verzekeringsmaatschappij. Dit kan een aanwijzing vormen voor het bestaan van een gezagsverhouding, maar dit betekent niet dat bij gebreke van andere aanwijzingen deze gezagsverhouding ook is gegeven. ^[13] In een uitspraak over de verzekeringsplicht van een tolk bij de IND wordt overwogen dat het gegeven dat werkzaamheden essentieel zijn voor de IND, wel een aanwijzing vormt voor een gezagsrelatie, maar niet beslissend is.[14] Al in de ‘rozenstruiken’ uitspraak van 1995 stelt de Raad voorop dat het ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering’ slechts één van de criteria is voor het aannemen van een gezagsverhouding. Het gaat om het geheel van de  omstandigheden.[15]

Zo bezien past het element keurig in het beoordelingskader dat de Hoge Raad heeft gedefinieerd voor het vaststellen van de aard van de overeenkomst. In het arrest Groen/Schoevers stelt de Hoge Raad dat bij een arbeidsrelatie wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar de verschillende rechten en plichten die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien. Er moet dus op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet.[16] Volgens het Groen/Schoevers maatstaf moeten aspecten als de aard van de werkzaamheden en de inbedding in de organisatie worden betrokken bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij het wezenlijk onderdeel criterium gaat het uiteindelijk om deze aspecten.

‘Slechts ‘ de Centrale Raad van Beroep ?

Rest de vraag waarom dit criterium niet voorkomt in de rechtspraak van de Hoge Raad. Boris Emmerig kwam bij een zoekopdracht op Rechtspraak.nl het begrip tegen in enkele Hof uitspraken, maar niet bij de Hoge Raad. Niet verrassend wel bij de Centrale Raad van Beroep, maar zo stelt Emmerig, dat is niet de hoogste rechter in deze.[17]

Laat ik om te beginnen een lans breken voor de Centrale Raad van Beroep. Men moet bedenken dat tot de invoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) in 2006 de bedrijfsverenigingen en hun opvolgers (en uiteindelijk het UWV) zelf verantwoordelijk waren voor het vaststellen en innen van premies voor de verzekeringen die ze uitvoerden. Dat maakte dat de CRvB de hoogste rechter was in geschillen over zowel premie- als verzekeringsplicht. Sinds 2006 gaat de Belastingdienst (en daarmee: de Hoge Raad) over de premieplicht van de werkgever en het UWV (en daarmee: de Centrale Raad van Beroep) over de verzekeringsplicht van de werknemer. Tot de invoering van de Wfsv was het niet mogelijk om in cassatie te gaan tegen uitspraken van de CRvB over verzekeringsplicht. Bij de invoering van de Wfsv is in de verschillende SV wetten een mogelijkheid tot cassatie  opgenomen: zie bijvoorbeeld art. 129d Werkloosheidswet. Die bevoegdheid is dus tamelijk vers en verder ook nog beperkt. De Hoge Raad kan zich niet uitlaten over het vaststellen van feiten en motiveringsklachten. Het is dus niet zo gek dat de Hoge Raad zich nooit heeft uitgesproken over deze oordelen van de Centrale Raad van Beroep. Overigens hebben we aan art. 129d WW de belangrijke Gouden Kooi uitspraak te danken, waarin de belastingkamer van de Hoge Raad een uitspraak van de CRvB bevestigt en uitspreekt dat in alle zaken (civiel, fiscaal, sociale zekerheid) hetzelfde Groen/Schoevers criterium geldt.[18] 

Wezenlijk belang in rechtspraak Hoge Raad

In dat Gouden Kooi arrest wordt meegewogen dat de arbeid die betrokkene verricht van wezenlijk belang is voor de opdrachtgever. Eenzelfde overweging zien we in het Beurspromovendi arrest.^[19] Toegegeven, in die zaken speelde het element bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van productieve arbeid, en niet zozeer of er sprake was van gezag. Maar als de rechtspraak van de Hoge Raad ons iets heeft geleerd is dat we niet moeten denken in vakjes die worden afgevinkt. Alles moet in onderlinge samenhang worden bezien. Zo corrigeerde de Hoge Raad het Hof Amsterdam toen dat alleen naar gezag had gekeken, omdat niet in geschil zou zijn dat aan de overige elementen (arbeid en loon) van de arbeidsovereenkomst was voldaan. Een gescheiden beoordeling van de verschillende elementen verdraagt zich niet met de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.[20] Het is kortom niet goed voorstelbaar dat de Hoge Raad bij de beoordeling van het element arbeid zelf laat meewegen dat het werk essentieel is voor de opdrachtgever, maar zijn neus ervoor zou ophalen als ditzelfde criterium wordt meegewogen bij het gezagselement.

Regel over wezenlijk onderdeel is een ervaringsregel

Tot slot is het goed stil te staan bij het karakter van overwegingen van de rechter over het begrip wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering. Tekenend is dat het Hof Arnhem in de uitspraak over de telefonisch verkopers spreekt over een feit van algemene bekendheid. In essentie past de rechter hier een ervaringsregel toe. Het gaat dan niet om een rechtsregel maar om een voorspelling hoe mensen zich in het algemeen gedragen, een wetmatigheid gebaseerd op ervaringen. In cassatie zal de Hoge Raad een oordeel dat is gebaseerd op een ervaringsregel doorgaans respecteren. Ook kan de Hoge Raad zelf ervaringsregels toepassen.[21] Dat deed de Hoge Raad in een arrest over de uitleg van een overeenkomst tussen een toneelgezelschap en een actrice die in het toneelstuk “Boefje” speelt. [22]

Uitsmijter: arrest Boefje

Ik sluit af met het arrest Boefje uit 1949, waarin de Hoge Raad een algemene ervaringsregel gebruikt die toch wel erg veel weg heeft van de “wezenlijk onderdeel” regel, ook al neemt de Hoge Raad dat begrip niet in de mond. De Hoge Raad is van oordeel dat een gezagsverhouding aanwezig is, zodat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog namelijk dat wil de prestatie die van de actrice is bedongen behoorlijk verricht worden, 

 “het toneelgezelschap er op moet kunnen rekenen, dat de artiste zal naleven de opdrachten en aanwijzingen haar van zijnentwege te geven, zo wat betreft het tijdstip waarop, de plaats, waar, en den tijd gedurende welken, telkens door haar aan een repetitie of een opvoering van het toneelstuk zal worden deelgenomen, alsmede wat betreft de wijze waarop haar rol vertolkt zal worden als onderdeel van de opvoering van het toneelstuk in zijn geheel, en de kostumes en dergelijke; dat daarom de aard van een overeenkomst als de onderhavige, in verband met de eisen van goede trouw en redelijkheid, voor het toneelgezelschap medebrengt het recht om dergelijke opdrachten en aanwijzingen met betrekking tot den arbeid door de actrice te verrichten, te geven, en voor de actrice de verplichting om deze opdrachten en aanwijzingen op te volgen ”

In een notendop wordt het wezenlijk onderdeel criterium samengevat. De aard van het werk brengt mee dat bij een uitleg van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het toneelgezelschap gezag zal kunnen uitoefenen.

[1] Om te stellen dat iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst(7:610 BW)  gaat het erom of voldaan wordt aan drie criteria: een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en een verplichting tot loonbetaling.

[2] RSV 1989/244.

[3] CRvB 11 september 1995, RSV 1996/73.

[4] ECLI:NL:CRVB:2000: ZB8664, RSV 2000/70.

[5] ECLI:NL:CRVB:2005:AT2952

[6] RSV 2001/67

[7] CRvB 16 augustus 1995, RSV 1996/57

[8] CRVB 21 december 1994, RSV 1995/170

[9]  CRVB 18 februari 1999, RSV 1999/152

[10] A.C. Damsteegt,  aantekening D.101.9.1 in Cremers-Hartman & De Casparis, Flexibele arbeidsrelaties

[11] HR 18 december 1991,  BNB 1992/78

[12] ECLI:NL:GHARN:2004:AO8710

[13] ECLI:NL:CRVB: 2002:AE8717

[14] CRvB 21 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008: BC4932

[15] CRvB 11 september 1995, RSV 1996/73

[16] HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers); HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR 2003: AF9444 (Van der Male/Den Hoedt).

[17] https://www.zipconomy.nl/2019/09/zper-inzetten-bij-wezenlijk-onderdeel-van-bedrijfsvoering-kan-dat-straks-nog-wel-twijfels-aan-uitleg-belastingdienst/

[18] HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (Gouden Kooi).

[19] HR 14-04-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722.

[20] HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926

[21] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/ 166-168. [22] HR 11 november 1949, NJ 1950, 140 (Boefje). Voor een ander voorbeeld zie de conclusie van A-G Jörg bij HR 6 maart 2001, NJ 2001, 295  die overweegt dat de vraag naar gezagsrelatie ongemakkelijk te beantwoorden is als werkzaamheden een ‘corpus alienum’ zouden vormen binnen de bedrijfsvoering, en eenvoudiger als het gaat om werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering.