“Tjee, wat is dit moeilijk.” Eén webmodule, 84 casussen en 16 meningen van experts.

Voor het aanscherpen van de webmodule keken juristen naar 84 casussen. Uit het overzicht blijkt dat:

• bij 44 van de 84 casussen de juristen van mening verschilden;
• bij 38 van de 84 casussen de juristen een ander oordeel gaven dan de webmodule;
• in één op de drie gevallen het oordeel van de jurist veranderde nadat hij de context van de opdracht zag. Die context wordt niet meegewogen in de webmodule.

Het is ontzettend ingewikkeld om eenduidig te beoordelen of iemand als zelfstandige mag werken. Dat blijkt wel uit de resultaten van een steekproef van 84 casussen door zestien juridisch experts. Via een beroep op de Wet openbaarheid van Bestuur (WOB) kreeg ZiPconomy inzicht in de beoordelingen. Die verschilden flink en er waren veel twijfels.

Het gaat om een test met de webmodule, een online vragenlijst waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze een zzp’er mogen inhuren. De eerste versie werd in het voorjaar van 2019 getest onder opdrachtgevers. Vervolgens is een steekproef van 84 ingevulde vragenlijsten voorgelegd aan steeds twee externe deskundigen. Hun oordeel werd vergeleken met het oordeel van interne deskundigen op de ministeries. En natuurlijk met de uitkomsten van de webmodule.

De beoordelingen zijn alles behalve eenduidig en dat is problematisch. De webmodule is namelijk het laatst overgebleven instrument waarmee minister Wouter Koolmees (Sociale Zaken) en staatssecretaris Hans Vijlbrief (Financiën) de Wet DBA proberen ‘te vervangen’. Maar complexe wetgeving omzetten in een ‘simpele’ online tool blijkt niet eenvoudig. Of misschien zelfs wel onmogelijk.

Vervanging van de Wet DBA

In 2017 werd aangekondigd dat de Wet DBA vervangen zou worden. Drie bewindslieden, minister Wouter Koolmees (Sociale Zaken) en staatssecretarissen Mona Keijzer (Economische Zaken) en Menno Snel (Financiën) zouden daarvoor zorgen. “De nieuwe wet moet enerzijds (de inhuurder van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomen.”

De plannen voor een minimumtarief en een opt-out voor opdrachten met een hoog tarief zijn gestrand. Een onderzoek om zelfstandigen een aparte status te geven in het Burgerlijk Wetboek blijft uit. De webmodule is de laatste optie voor dit kabinet om iets van de beloofde vervanging van de Wet DBA te realiseren.

In een Kamerbrief als reactie op het advies van de Commissie Borstlap (zie hier) herhaalt het kabinet haar voornemen om binnenkort een pilot met die webmodule te starten.

In die webmodule is bestaande wet- en regelgeving omgezet naar een lijst vragen. Per vraag zijn punten te verdienen, niet iedere vraag weegt even zwaar mee in de beoordeling. Hoe meer punten, hoe groter de kans dat een opdrachtgever geen zzp’er mag inhuren maar iemand in dienst moet nemen.

• Lees ook : de webmodule uitgelegd in 15 vragen & antwoorden

Eerste test

In een brief aan de Tweede Kamer (juni 2020) werd al duidelijk dat in slechts 6 op de 10 gevallen het oordeel van de externe en interne expert overeenkwam met de uitkomst van de webmodule. In bijna 10% van de dossiers vonden de experts unaniem dat het oordeel van de online vragenlijst onjuist was.

In de kamerbrief werd daar eufemistisch melding van gemaakt: er was een ‘zekere mate van discrepantie tussen de uitkomsten op basis van de weging en de uitkomsten op basis van de beoordeling door de deskundigen’.

Verschillen, twijfels en gebrek aan context

Dat wekte de nieuwsgierigheid. Met een beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) heeft ZiPconomy inzicht gekregen in de beoordelingen van externe en interne deskundigen. Zij hadden niet alleen vaak een ander oordeel dan de uitkomst van de webmodule. Ook blijkt dat ze onderling regelmatig tot een ander oordeel kwamen.

Uit commentaar bij de beoordelingen blijkt dat de deskundigen vaak twijfelden. En dat ze hun oordeel bijstelden nadat ze meer hadden gelezen over de context van de opdracht.

Ander oordeel

De deskundigen kozen uit vier mogelijkheden:

1. De opdracht kan buiten dienstbetrekking worden uitgevoerd;
2. Er is twijfel, maar de situatie neigt naar werken buiten dienstbetrekking;
3. Er is twijfel, maar de situatie neigt naar werken in dienstbetrekking;
4. Er is een sterke indicatie dat het gaat om werken in dienstbetrekking.

Ze oordeelden eerst op basis van de vragenlijst, daarna kregen ze meer context over de opdracht en konden ze hun oordeel eventueel herzien.

Bij de helft van de casussen kwamen de twee externe deskundigen niet tot hetzelfde oordeel. Meestal gaat het om een klein verschil, bijvoorbeeld ‘twijfel, maar de situatie neigt naar werken buiten dienstbetrekking’ en ‘twijfel, maar de situatie neigt naar werken in dienstbetrekking’ (keuze twee of drie).

Nadat ze de context gezien hebben, stijgt het aantal casussen waarin de experts onderling van mening verschillen. Bij 16 casussen kwamen de twee experts na het zien van de context tot een tegengesteld oordeel.

Een voorbeeld:

Volgens de ene deskundige voert een juridisch expert kerntaken uit. Omdat hij dat ook nog eens voor meer dan 32 uur per week doet, volgt oordeel 4: een sterke indicatie dat het gaat om werken in dienstbetrekking.

De andere deskundige vindt de korte duur van de opdracht, hoge beloning en het feit dat de persoon een bv heeft juist belangrijk. Dat is voor hem reden om te oordelen dat de opdracht buiten dienstbetrekking uitgevoerd kan worden.

Nog een voorbeeld:

Vooral interim-directiefuncties leiden tot geheel andere beoordelingen. Voor de een is een interim-manager bij een onderwijsinstelling vanzelfsprekend een zelfstandig expert, dus oordeel 1 (opdracht kan buiten dienstbetrekking worden uitgevoerd). Een collega-deskundige vindt juist dat zo’n leidinggevende functie bij uitstek aantoont dat iemand onderdeel is van de organisatie. Volgens hem kan het niet anders dan dat het gaat om werken in dienstbetrekking (oordeel 4).

ZiPconomy ontving naar aanleiding van het WOB-verzoek een flink pakket aan losse documenten. Om tot een overzichtelijk geheel te komen zijn de belangrijkste punten verwerkt in een eigen overzicht. In dat overzicht staat een korte beschrijving van de 84 casussen. Het oordeel van de experts (die ze deden op basis van informatie uit de ingevulde webmodule + aanvullende informatie, die staat niet in dit overzicht) en de verschillen tussen hen. In de laatste kolom staat – indien relevant – de toelichting van de experts (soms door ons ingekort).

Dit overzicht is te downloaden via deze link : lijst casussen webmodule_zipconomy.

Context doet er toe

Na hun eerste oordeel kregen de deskundigen meer informatie over de opdrachtomschrijving en de en de opdrachtgever. Na het lezen van deze context pasten experts in 57 gevallen hun oordeel aan. Soms werden twijfels weggenomen, soms zorgde de context juist voor meer onduidelijkheid. “Tjee, wat is dit moeilijk”, schrijft een van de experts in het commentaar veld.

Dat de context zo vaak tot een aangepast oordeel leidt is relevant. In de webmodule is geen mogelijkheid om de context mee te laten wegen.

Het commentaar van de deskundigen is vaak onverbloemd en geeft inzicht in hun overwegingen. “Het is onmogelijk om op basis van deze antwoorden een goed beeld te hebben, laat staan een oordeel te kunnen vellen,” schrijft een expert.

Deskundigen schrijven vaker dat ze eigenlijk meer informatie nodig hebben over de persoon die de opdracht uitvoert. Een oordeel zou anders kunnen uitvallen ‘als uit het totaalplaatje van de opdrachtnemer blijkt dat hij een vrije beroepsuitoefenaar/ondernemer is’, schrijft een expert.

Welke vragen zijn relevant?

Of iemand als zelfstandige mag werken, hangt af van de interpretatie. En interpreteren, dat kan zo’n online vragenlijst niet.

Daarnaast valt op dat bepaalde vragen regelmatig als niet relevant ter zijde geschoven worden. Zo vindt een van de deskundigen ‘vrije vervanging’ niet relevant als het om laag geschoold werk gaat, een ander vindt die ‘vrije vervanging’ juist een ‘wassen neus’ bij interim-management.

Dat er een hogere beloning gegeven wordt, vindt weer een andere expert ‘niet vreemd vanwege alle fiscale voordelen’ en daarmee niet relevant (op zich een merkwaardige opmerking, het fiscale voordeel dat een zelfstandige kan hebben, zie je niet terug in een ‘hoger tarief’ maar merkt de zelfstandige bij zijn aangifte).

Representativiteit

De 84 dossiers zijn een bonte verzameling van opdrachten die nu door zzp’ers worden uitgevoerd. Van een verkeersregelaar tot interim-managers. Van IT-adviseurs tot invallers in het onderwijs.

Wat wel opvalt is dat het bij de dossiers vooral gaat om organisaties van beperkte omvang. Echt grote organisaties, die overigens vaak zelfstandigen via bureaus inhuren, vinden we er niet in terug. Ook treffen we geen enkele overheidsinstelling aan.

Verschillen met webmodule

Bij 38 van de 84 dossiers kwam het gezamenlijk oordeel van de deskundigen niet overeen met de uitkomst van de webmodule. Soms was de webmodule te streng, soms juist niet strikt genoeg.

Op basis van die verschillen zijn de wegingsfactoren van de vragen inmiddels aangepast. De onderlinge verschillen tussen de experts lijken alleen niet te overbruggen met die aanpassing.

Grijs gebied blijft grijs

Belangenorganisaties zijn nooit enthousiast over de webmodule geweest. Zij denken dat de beoordeling of een opdracht door een zelfstandige gedaan kan worden te complex is voor een online vragenlijst. Hun vermoeden lijkt bevestigd door de twijfels en onderliggende verschillen van de experts.

Binnenkort komt het kabinet met meer informatie over de toekomst van de webmodule. Eerst komt er een pilotfase van een half jaar. Wat precies de doelstelling van die pilot is, is nog niet bekend.

Wat uit deze gegevens en de eerdere resultaten uit proef wel duidelijk is, is dat de webmodule vooral een oordeel geeft over dossiers die op zich al weinig twijfels oproepen. Maar vaak kan – net als door de deskundige – geen oordeel geveld worden. Daarmee blijft grijs wat grijs was.

En toen kwam de Hoge Raad

Terwijl we wachten op de pilot kwam afgelopen vrijdag de Hoge Raad met een belangrijke uitspraak over de beoordeling van arbeidsrelaties. De ‘intentie van partijen’ (partijbedoeling) is vanaf nu veel minder belangrijk bij het oordeel of iemand als zelfstandige of in loondienst mag werken. Hoe de partijen in de praktijk samenwerken, daar gaat het om.

Dat die partijbedoeling veel minder van belang is, is goed nieuws voor de bouwers van de webmodule. Er is immers flinke kritiek dat die partijbedoeling geen plek had in de webmodule.

Maar de Hoge Raad stelt ook vast dat wat je met elkaar vooraf afspreekt niet zo relevant is. Dat doet af aan de waarde van de opdrachtgeversverklaring die de webmodule afgeeft bij een oordeel ‘kan buiten dienstbetrekking’. Die verklaring moet juist zekerheid vooraf bieden.

Wat willen we nu?

De Hoge Raad komt niet met nieuwe criteria om te bepalen wanneer buiten dienstbetrekking gewerkt kan worden. Daar had de advocaat-generaal nadrukkelijk om gevraagd.

De bal ligt wat dat betreft weer helemaal bij de politiek. Uit de pilot moet blijken of de huidige kaders duidelijk genoeg zijn om onderscheid te maken. Zo niet, dan moet een volgend kabinet toch echt antwoord geven op  deze vraag van één van de experts in de  toelichting:

“Wat willen we nu maatschappelijk met dit soort interimmers; zijn het eigenlijk uitzendkrachten of zelfstandig ondernemers?”