Lost een aparte positie voor zzp´ers in het Burgerlijk Wetboek iets op?

Karel werkt een klein jaar, vier dagen per week voor een multinational. Hij verstuurt facturen, maar kan zich als kenniswerker niet makkelijk laten vervangen. Hij werkt nauw samen met mensen die in loondienst zijn en is dan ook regelmatig op kantoor van de opdrachtgever aanwezig. Is hij eigenlijk wel een echte zzp’er?

Er is veel discussie over de vraag wie een zelfstandige is en bij wie het om een fictief dienstverband gaat. De invoering van de wet DBA is mislukt maar hoe nu verder?

Werkgeversorganisatie ONL, de Vereniging Zelfstandigen Nederland en vakbond AVV presenteerden deze week hun sociaal akkoord (zie hier). Daarin pleiten ze voor ‘eigentijdse afbakening van het  werknemer en zelfstandige begrip’. En daarmee de aparte positie van de zelfstandig ondernemer op te nemen in de wet.

Lost zo’n aparte rechtspositie in het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals PZO en ZZP Nederland al jaren willen, iets op?

Vervanging van de Wet DBA, een regeling voor arbeidsongeschiktheid, een vangnet voor zelfstandigen met een laag verdienvermogen, sectorale afspraken, duidelijkheid voor de echte ondernemer, hervorming van het fiscale stelsel voor zzp’ers. Het is het huidige kabinet niet gelukt om een doorbraak te realiseren in deze onderwerpen. Ideeën en voorstellen genoeg. In de formatie zullen daar keuzes in gemaakt worden. Moeten we bijvoorbeeld zelfstandigen met een maximaal fiscaal jaarinkomen van 24.000 euro qua sociale zekerheid en fiscaal behandelen alsof ze in dienst zijn? Moeten we verder met de webmodule? Was de wet DBA achteraf zo’n slecht idee nog niet?

In een serie artikelen zet ZiPconomy de belangrijkste voorstellen nog eens op een rij. En bespreekt met insiders in hoeverre ze ook haalbaar zijn. Zie voor alle artikelen uit deze serie, en ander nieuws rond de formatie de pagina #formatie2021

Omgedraaide bewijslast

Momenteel ben je nog ‘schuldig totdat onschuld is bewezen’. Zzp’ers moeten aantonen dat ze geen  werknemer zijn. PZO en VZN wil dat omdraaien. Er wordt dan wettelijk vastgelegd wat een zzp’er is.

VNO-NCW heeft zich nu bij dit idee aangesloten, blijkt uit haar in februari gepresenteerde plan. Ook CDA, D66 en VVD zijn voor. Het voorkomt dat over grensgevallen eindeloos wordt gediscussieerd. Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer hebben de zo gewenste zekerheid vooraf.

De Werkvereniging en FNV Zelfstandigen zijn echter tegen. Ook zitten er juridische haken en ogen aan, zo zegt advocaat Johan Zwemmer die lid was van de commissie Borstlap.

Er moet een einde komen aan de discussie over de positie van de zzp’er. Daar zijn vriend en vijand het wel over eens. Maar een eigen rechtspositie in het BW is geen oplossing, zo vindt Irene van Hest van FNV Zelfstandigen.

‘Het lost niets op’, aldus FNV

“Opdrachtgevers stellen steeds dat het zo lastig om onderscheid te maken tussen zelfstandigen en werknemers. Daarom wordt er al zo lang niet gehandhaafd op de regels. Als je nu een nieuwe categorie in het leven roept via het BW, dan maak je het alleen nog ingewikkelder. Dat lost niets op.”

Bij een discussie over de positie van zelfstandigen in de culturele sector vroeg een opdrachtgever zich hardop af of een circusartiest die in een circus werkt, op de loonlijst gezet moet worden, geeft Van Hest een voorbeeld uit de praktijk.

“Hij voert voor langere tijd een kernactiviteit in het bedrijf uit, dan is er al snel sprake van loondienst”, zo vindt ze. “Maar als die artiest eenmalig door een ziekenhuis wordt ingehuurd om kinderen te vermaken, kan hij zich natuurlijk prima laten inhuren als zzp’er.”

Ze krijgt bijval van Roos Wouters van de Werkvereniging, het belangenplatform voor Modern Werkenden. Een aparte positie in het BW maakt de problemen alleen groter, zo vindt Wouters. Want aan welke kwalificaties moet iemand voldoen om het stempel zzp’er te mogen krijgen? “Wanneer pas je in het hokje zelfstandige? Ligt dat aan het tarief? Je mag toch zelf bepalen voor welk bedrag je wilt werken. En wat als je in meerdere hokjes opereert? Wat doen we met de mensen die niet in het vakje zelfstandige passen maar er wel in willen werken? Worden die verplicht tegen hun zin in aangenomen?”

De arbeidsmarkt moet juist ontschot worden, zo vindt ze. “Het moet makkelijker worden om te werken, zo wendbaar en weerbaar als mogelijk. Een arbeidsmarkt waar we nog een hokje optrekken met eigen rechten en plichten voor zelfstandigen, zorgt voor nog meer bureaucratische rompslomp om te kunnen bepalen wanneer je aan de voorwaarden voldoet.”

‘Niet vergelijken met werkgevers of werknemers’

Margreet Drijvers, directeur bij het Platform Zelfstandige Ondernemers (PZO) wil juist graag dat zzp’ers een eigen rechtspositie krijgen.

De term ‘zelfstandige zonder personeel’ komt nog niet voor in wetten en regels. Het begrip ‘zzp’er’ heeft geen juridische of fiscale betekenis. “Daarom is het belang dat het huidige arbeidsrecht wordt gemoderniseerd. Zelfstandig ondernemers zijn ondernemers en geen werknemers noch werkgevers. Je moet ze daar qua rechtspositie dus ook niet mee vergelijken.”

Via de webmodule wordt nu alleen gekeken naar hoe een opdrachtgever omgaat met de zelfstandigen. ”Is er sprake van gezag, kan iemand zich laten vervangen, wordt het werk ook gedaan door anderen, moet iemand mee doen aan vergaderingen?

“Maar daar willen we vanaf. De zelfstandige wordt dan namelijk langs de meetlat van werknemers beoordeeld,” stelt Drijvers. Ze pleit voor een andere aanpak: “Kijk gewoon of iemand debiteurenrisico loopt. Betaalt hij zijn eigen opleidingen, is zzp’en een vrije keuze? Zo ja, geef hem dan een aparte positie in het BW. Dat hoef je die discussies ook niet meer te voeren.”

Commissie Borstlap

Er komen als het aan de commissie Borstlap ligt straks drie soorten arbeidskrachten: de werknemer, de zelfstandige en de uitzendkracht. Je bent een werknemer tenzij… Advocaat Johan Zwemmer, docent en onderzoeker Arbeidsrecht aan de UvA, was lid van de commissie Borstlap.

Zwemmer ziet zelf, net als de commissie Borstlap, een zelfstandige als iemand die werk verricht dat niet behoort tot de reguliere activiteiten van de opdrachtgever en die niet is ingebed in de organisatie van de opdrachtgever. Een zelfstandige heeft dus een expertise die niet aanwezig is bij zijn klant en bepaalt zelf op welke manier hij zijn werkzaamheden verricht en inricht.

Juridisch kun je de zzp’er een aparte positie in het BW geven, zegt hij. Daar zijn echter wel meerdere mitsen en maren aan verbonden. “Het Burgerlijk Wetboek kent bijvoorbeeld al de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk. Een zzp’er kan nu een opdrachtnemer zijn op basis van een opdracht- of aannemingsovereenkomst, of hij is werknemer als wordt voldaan aan de criteria in de definitie van de arbeidsovereenkomst. Wanneer je nog een bijzondere overeenkomst gaat opnemen in het BW maar dan speciaal voor de zzp’er, moet duidelijk worden gemaakt waarin deze zich onderscheidt van een opdrachtnemer binnen een opdracht- of aannemingsovereenkomst.”

Je kunt ook  simpelweg in de wet opnemen dat iemand zzp’er is als hij op basis van een zzp-overeenkomst werkt, zegt de jurist. Als in die wetsbepaling ook wordt opgenomen dat in dat geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan is die er in dat geval niet.

Maar zelfs dan ben je er nog niet, benadrukt Zwemmer. Los van het feit dat je het dan voortaan -ook bij alle werkenden die niet zoveel te kiezen hebben- aan de opdrachtgever/werkgever laat om te beslissen of het werk op basis van een arbeidsovereenkomst of als zzp’er wordt verricht, kan dan nog steeds arbeidsrecht van toepassing zijn op deze zzp’er met een zzp-overeenkomst.

Europees recht

Dat komt omdat inmiddels een groot deel van de in het BW en in wetgeving daarbuiten opgenomen arbeidsrechtelijke voorschriften (denk aan de Arbowet en de Arbeidstijdenwet) is gebaseerd op Europese richtlijnen en verordeningen.

“Dit arbeidsrecht van Europese origine blijft van toepassing op een zzp’er die op basis van een zzp-overeenkomst werkt, maar die op basis van Europees recht kwalificeert als werknemer. Dat laatste is het geval als sprake is van loon, arbeid en gezag. Hoe dat contractueel is ingericht doet er hierbij niet toe. Dit betekent dus dat zelfs bij meest eenvoudige vorm van wettelijke definiëring van een zzp-overeenkomst sprake zou zijn van een contractvorm waarbij, afhankelijk van hoe de zzp’er feitelijk werkt, soms een deel van het arbeidsrecht toch van toepassing is.”

Een aparte positie aan de zzp’er geven in het BW brengt dus nieuwe onduidelijkheden mee. Veel beter is daarom volgens Zwemmer om de afbakening tussen werknemer en zelfstandig ondernemer meer eigentijds te maken, de kostenverschillen (belastingen en premies) tussen de verschillende contractvormen terug te brengen én de regulering van de arbeidsovereenkomst zelf te moderniseren en aan te laten sluiten op wat werkgevers en werknemers in de 21e eeuw van elkaar mogen en kunnen verwachten.

“De zzp’er die niet een echte zelfstandig ondernemer is, maar die hecht aan een bepaalde autonomie en vrijheid in de manier waarop hij werkt kan dan als werknemer bij de werkgever afdwingen dat die daarin meebeweegt. Voor een echte zzp’er zou het geen moeite moeten kosten om aan te tonen dat hij zelfstandig ondernemer is.”

Dat is bijvoorbeeld aan de orde bij een zzp’er die producten verkoopt, diensten levert aan particulieren of korte specialistische opdrachten verricht voor opdrachtgevers.

In de overblijvende grensgevallen – en dat zullen er veel minder zijn dan nu, verwacht Zwemmer, kan een webmodule beoordeling arbeidsrelatie zoals die nu door de overheid wordt ontwikkeld behulpzaam zijn bij het vooraf duiden van de arbeidsrelatie. “Behulpzaam bij het duiden dus, niet doorslaggevend. De manier waarop het werk feitelijk wordt verricht is beslissend.”