Advocaat Johan Zwemmer over zzp-plannen: ‘Er blijven grijze gebieden bestaan’

Minister Karien van Gennip (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) presenteerde in december haar langverwachte plan om de regels rondom inhuur van zzp’ers te verduidelijken. Nieuwe criteria moeten duidelijker maken wanneer iemand een opdracht mag uitvoeren als zelfstandig ondernemer. Hebben de plannen kans van slagen? ZiPconomy vraagt het diverse deskundigen die zich afgelopen jaren bezighielden met het zzp-vraagstuk.

In het regeerakkoord stond een duidelijke taak voor minister Van Gennip: de arbeidsmarkt toekomstbestendig maken. Dat doet ze op basis van het middellangetermijnadvies van de SER en de adviezen uit het eindrapport van de commissie Regulering van Werk (Commissie Borstlap). De commissie stelde bijvoorbeeld een duidelijkere afbakening voor tussen werknemers en zelfstandigen (zie kader). “De plannen van minister Van Gennip komen voor een deel overeen met ons advies”, vertelt Johan Zwemmer, destijds lid van de Commissie Regulering van werk. Hij is advocaat bij DLA Piper, docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam en specialist op het gebied van arbeidsrecht.

De aanbevelingen van de Commissie Borstlap

Om duidelijker onderscheid te maken tussen werknemers en zelfstandigen, stelde de commissie in 2020 voor…

• aan te sluiten bij het Europees werknemersbegrip; bij de kwalificatie van de overeenkomst is de feitelijke situatie doorslaggevend.
• het gezagscriterium in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (de definitie van de arbeidsovereenkomst) op een eigentijdse manier uit te leggen, met meer nadruk op inbedding in organisatie en aard werkzaamheden.
• dat iemand in principe werknemer is als hij persoonlijk en tegen beloning arbeid verricht, tenzij hij voor eigen rekening en risico werkt, niet is ‘ingebed’ in de organisatie en het werk niet valt onder de reguliere activiteiten van de werkgever.

In hoeverre wijken de kabinetsplannen af van het eindrapport van de Commissie Borstlap?

Johan Zwemmer: “De minister baseert zich zowel op het SER-rapport als op de adviezen van de Commissie Borstlap en dat zie ik duidelijk terug. Zo komt ze met een rechtsvermoeden van werknemerschap onder een bepaald uurtarief, dat is een advies van SER. Wij adviseerden zo’n rechtsvermoeden ook, maar dan juist niet gekoppeld aan een tarief omdat dit moeilijk te handhaven is en leidt tot meer administratieve lasten.”

“Een eenduidig, voor elke werkende geldend, rechtsvermoeden is zinvoller. Met de Commissie Borstlap adviseerden we: als de werkende is ingebed in de organisatie en het werk behoort tot de reguliere activiteiten van de werkgever, dan wordt aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat geldt voor elke werkende, van de goedbetaalde manager tot de maaltijdbezorger: je kunt dus niet ‘figuurzagen’ met creatieve tariefafspraken of constructies met contracten om hier onderuit te komen. Omdat het rechtsvermoeden voor iedereen geldt, zullen juist de laagst betaalden er de meeste bescherming aan ontlenen.”

Welk deel van jullie advies komt wel terug in de kabinetsplannen?

“Wij adviseren het gezagscriterium op een moderne manier uit te leggen en dat neemt de minister over. Het kabinet wil codificeren dat ook sprake is van gezag als iemand werk doet dat ‘organisatorisch is ingebed’ in de onderneming van de werkgever. Daarbij is ook van belang of sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Het is dus een eigentijdse invulling van het element ‘in dienst van’ in de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek.”

In hoeverre sluit inbedding aan bij de bestaande wetgeving?

“Deze modernere invulling van het element ‘in dienst van’ sluit aan bij het uitgangspunt van het arbeidsovereenkomstenrecht. In 1907 bij de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst was het uitgangspunt dat de werknemer zich verbindt aan de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij de arbeid verricht. Of de arbeid van de werkende rendabel was, dat was het risico van de werkgever. Dit economische risico bracht mee dat de werkgever gezag, leiding en toezicht moest hebben over het werk. Een gezagsverhouding is dus een kenmerk of, beter gezegd, tegenwicht van het voor rekening en risico van de werkgever komen van het resultaat van de arbeid.”

Het klassieke gezagscriterium is in veel arbeidsrelaties geen duidelijk kenmerk meer van het voor rekening en risico van de werkgever verrichten van de arbeid.

“Dit paste goed bij de manier van werken toen, maar de rollen van werknemer en werkgever veranderden de afgelopen eeuw ingrijpend. In veel bedrijven krijgen werknemers geen directe instructies meer. Zij werken veel flexibeler en zelfstandiger. Daardoor is het klassieke gezagscriterium in veel arbeidsrelaties geen duidelijk kenmerk meer van het voor rekening en risico van de werkgever verrichten van de arbeid. Maar ook zonder directe aanwijzingen en instructies kan sprake zijn van werken ‘in dienst van’ de werkgevende. Hierover schreef ik al in 2018 een position paper op verzoek van het ministerie van SZW, waarin ik uitleg dat gezag ook kan blijken uit de manier waarop de arbeid is georganiseerd. Als een werkende zich bijvoorbeeld aan bepaalde werktijden of richtlijnen moet houden, kan dat ook een vorm van gezag zijn.”

“Er is eigenlijk niet eens een wetswijziging voor nodig. De Hoge Raad kan de meer eigentijdse invulling van het gezagscriterium zo overnemen en toepassen bij de uitleg van het element ‘in dienst van’ in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Het lijkt mij verstandig dat de Hoge Raad dit doet, omdat de problemen rondom het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige mede zijn veroorzaakt door de holistische benadering van het gezagscriterium. Die benadering introduceerde de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers uit 1997. In het arrest X/Gemeente Amsterdam uit 2020 kwam de Hoge Raad hier al een heel klein beetje op terug. Wellicht neemt de Hoge Raad in het aanstaande Deliveroo-arrest echt afscheid van de Groen/Schoevers-jurisprudentie en neemt hij de eigentijdse invulling van het gezagscriterium over.”

• Lees hier de position paper ‘Onduidelijkheden gezagscriterium bij kwalificatie arbeidsovereenkomst’.

 Het klinkt eenvoudig, maar het begrip ‘inbedding’ leidt tot veel discussie. Hoe zou je dit begrip moeten definiëren?

“Het kan soms ingewikkeld zijn om vast te stellen wanneer een werkende is ‘ingebed’ in de organisatie. Stel je voor dat iemand tijdelijk expertise komt brengen in een organisatie. Hij heeft unieke vaardigheden ten opzichte van de rest van de werknemers. Maar hij moet zich wel aan de werktijden en richtlijnen houden. Is hij dan ingebed?”

“Het antwoord op die vraag is niet eenduidig en kan ook per sector verschillen. In de bouw werken mensen bijvoorbeeld anders dan in de ICT. Er blijven dus grijze gebieden bestaan waarbij de rechter soms de knoop moet doorhakken. Maar dat betekent niet dat het ene onduidelijke criterium in de plaats komt van een ander onduidelijk criterium. Inbedding staat tenslotte niet op zichzelf, maar naast de andere twee criteria.”

Als er speciale criteria per sector bij komen, kan het begrip ‘inbedding’ dan altijd uitsluitsel geven over de kwalificatie van de arbeidsrelatie?

“Nee, afvinklijstjes per sector zouden geen uitsluitsel mogen geven, omdat deze nooit volledig kunnen zijn. Bovendien kunnen leiden tot ‘figuurzagen’ met contracten en afspraken. Inbedding is geen Ei van Columbus. Maar het geeft in de moderne tijd wel een beter antwoord op de vraag wie werknemer is en wie zelfstandige. Ik denk dat het criterium inbedding het grijze gebied tussen werknemers en zzp’ers flink kan verkleinen, zeker in combinatie met de rest van de kabinetsplannen, zoals het verkleinen van verschillen in fiscale behandeling van werknemers en zzp’ers en de verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Als je zorgt dat er minder verschillen zijn tussen de contractvormen, wordt het onderscheid vanzelf minder belangrijk.”

Om het verschil in sociale zekerheid te verkleinen, adviseerde jullie commissie een arbeidsongeschiktheidsverzekering (aov) voor alle werkenden. In plaats daarvan werkt de minister aan een aov voor zelfstandigen. Is dat verstandig?

“Wij raden het af. Uit onderzoek met hulp van verzekeraars blijkt namelijk dat een verzekering voor alleen zzp’ers erg duur wordt. Dat bleek bijna 20 jaar geleden ook al. De Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) werd in 2004 afgeschaft omdat de meeste zelfstandigen de premie te hoog vonden en de uitkering te laag. Toch pakt het kabinet door op de aov voor zelfstandigen, omdat dit is afgesproken in het Pensioenakkoord. Hier had de polder dus duidelijk het laatste woord.”

• Lees ook: Hoogleraar Arbeidsrecht Gerrard Boot over zzp-plannen: ‘Onze hoofdaanbeveling komt niet terug, dat is een gemiste kans’