Advies AG aan Hoge Raad: betekenis ondernemerscriteria bij beoordeling arbeidsrelatie ‘beperkt’

De betekenis die bij de beoordeling van een arbeidsrelatie moet worden gegeven aan persoonlijke ondernemerscriteria is ‘beperkt’. Ze doen ertoe, maar ze kunnen niet de ‘balans doen omslaan’, als op grond van andere criteria is geoordeeld dat de werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dat schrijft advocaat-generaal (AG) De Bock in een vandaag gepubliceerde zogeheten ‘conclusie’. Zo’n conclusie is een onafhankelijk (maar in de regel zwaarwegend) advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen.

Het advies van de AG heeft betrekking op prejudiciële vragen die het gerechtshof Amsterdam aan de Hoge Raad heeft gesteld in een zaak tussen Uber en FNV over de status van de werkrelatie van de Uber-chauffeurs. Die vragen gaan onder meer over de betekenis van ondernemerschap bij de beantwoording van de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. (zie hier voor mee uitleg)

Criterium persoonlijk ondernemerschap

In haar conclusie verwijst de AG naar het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad zelf. Daarin staan acht criteria over de werkrelatie tussen de opdrachtgever en de werkenden. In een negende criterium wordt gekeken naar persoonlijke ondernemerscriteria (zie hier voor meer uitleg). Dat zijn criteria zoals het hebben van meerdere opdrachtgevers, het actief doen van acquisitie of het doen van bedrijfsinvesteringen. De HR schreef hierover: “dat ook van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.”

Beperkte rol

Volgens de AG is de betekenis van het ondernemerschapscriterium ‘beperkt’. Aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ wordt pas toegekomen wanneer toetsing aan de eerdere acht gezichtspunten uit Deliveroo geen uitsluitsel geeft over de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, aldus de AG.

Gedragingen van de werkende in het economisch verkeer kunnen dus niet ‘de balans doen omslaan’, als op grond van de eerdere gezichtspunten is geoordeeld dat de werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, aldus de conclusie.

“Voor deze opvatting pleit met name dat op grond van de wet niet de persoon van de werkende, maar de werkrelatie tussen twee partijen beoordeeld moet worden. Daarbij past niet dat bij deze beoordeling steeds gewicht zou toekomen aan gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Die gedragingen liggen namelijk buiten de werkrelatie waarvan moet worden vastgesteld of het een arbeidsovereenkomst is,” zo staat in een toelichting te lezen.

Ondernemerschap doet er wel toe

Dat de betekenis van de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer beperkt is, betekent volgens de AG echter niet dat ondernemerschap er niet toe doet. Vooral zaken die spelen binnen de concrete werkrelatie doen ertoe. Ze wijst erop dat ook zaken zoals de aard en duur van de werkzaamheden, de inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer, het economisch risico van de werkende binnen de arbeidsrelatie en de wijze waarop het loon wordt betaald, kunnen worden gezien als contra-indicatie voor werknemerschap.

Aansluiten op de VBAR

Dat ‘persoonlijk ondernemerschap’ van beperkte betekenis is, sluit volgens de AG aan bij het conceptwetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) en bij het toetsingskader dat het Hof van Justitie van de EU heeft ontwikkeld voor de afbakening tussen ondernemers en werknemers.

In haar argumentatie verwijst zij onder andere naar argumenten uit de memorie van toelichting van dat conceptwetsvoorstel, opgesteld onder verantwoordelijkheid van de vorige minister van SZW, Van Gennip. Minister Van Hijum wacht met zijn oordeel over die wet juist weer op deze antwoorden van de HR.

Vervolg

Na de publicatie van deze conclusie kan de Hoge Raad aan de slag met het formuleren van de definitieve antwoorden. Het is nog niet bekend wanneer die komen. Na de uitspraak van de Hoge Raad zal het hof de zaak tussen FNV en Uber voortzetten. Het oordeel van de HR zal ook meewegen in het politieke debat over de VBAR en een rol spelen in hoe op dit moment (denk aan de opheffing van het handhavingsmoratorium) gekeken moet worden naar de beoordeling van een arbeidsrelatie. Oftewel: kan er een zzp’er ingehuurd worden voor een opdracht?