Arbeidsrechtdeskundigen pleiten voor aanpassing wetsvoorstel VBAR. ‘Of iemand zich als ondernemer gedraagt, is een essentieel criterium’

Juridisch experts hebben forse kritiek op het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden. Dat ondernemerschap van de persoon in eerste instantie niet van belang zou zijn, is volgens hen ‘ongerijmd’ met de rest van het arbeidsrecht.

Of een zzp’er zich normaal gesproken als ondernemer gedraagt, is een belangrijke factor om te beoordelen of er sprake is van schijnzelfstandigheid. In het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden (VBAR) speelt dat criterium een veel te kleine rol, vinden arbeidsmarktdeskundigen. Daarom moet het kabinet het voorstel aanpassen.

“Voorop staat, dat deze keuze niet in lijn is met de rechtspraak van de Hoge Raad”, schrijven professor arbeidsrecht Stefan Sagel (Universiteit Leiden), hoogleraar sociaal recht Barend Barentsen (Universiteit Leiden) en advocaat bij de Hoge Raad Irina Timp in het Nederlands Juristenblad. “In het Deliveroo-arrest benoemde de Hoge Raad dit gezichtspunt uitdrukkelijk als een volwaardig gezichtspunt, op één lijn met aspecten als materieel en formeel gezag.”

Wetsvoorstel VBAR moet duidelijkheid bieden

In een uitgebreid artikel beschouwen Sagel, Barentsen en Timp de plannen voor nieuw arbeidsmarktbeleid, waaronder de criteria van wetsvoorstel VBAR. Dit is een wetsvoorstel van Karien van Gennip, de vorige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Het doel van de wet is meer duidelijkheid over de vraag of een werkende een echte zelfstandige is of een werknemer (schijnzelfstandige).

Wet VBAR bestaat uit twee delen: een rechtsvermoeden op basis van een uurtarief en een toetsingskader voor de beoordeling of iemand ‘in dienst van’ de werkverschaffer werkt of niet. Lees hier meer.

Wijziging van de huidige beoordeling

“Deel twee levert betekent een wijziging van het huidige toetsingskader zoals de Hoge Raad uiteenzette in het Deliveroo-arrest”, leggen de juristen uit. De Hoge Raad weegt alle omstandigheden van de manier van samenwerken op basis van negen criteria. Zo kijkt de rechter naar de manier van samenwerken: geeft de werkgever werkinhoudelijke instructies of niet? Hoe worden werktijden bepaald?

Ook kijkt de rechter naar de manier waarop een werkende zich gedraagt. Mag hij zich vrij laten vervangen? Loopt hij commercieel risico? Doet hij aan acquisitie? Heeft hij meerdere klanten? Het weegt op dit moment allemaal mee.

Wet VBAR werkt als stroomdiagram

Met het wetsvoorstel VBAR zou dat veranderen en daar zijn de auteurs ‘niet onverdeeld positief’ over. “Het wetsvoorstel komt neer op een soort uitgeschreven stroomdiagram”, schrijven zij.

Eerst moet je toetsen of er aanwijzingen voor werknemerschap zijn (werkinhoudelijke of organisatorische sturing door de werkverschaffer (W-aanwijzingen)). Is dat zo, dan moet je uitzoeken of er ook aanwijzingen zijn voor werken als zelfstandige (Z-aanwijzingen). Pas als er evenveel aanwijzingen voor werknemerschap als voor ondernemerschap zijn, bekijk je of de werkende zich als ondernemer gedraagt (OP-aanwijzingen, Ondernemerschap van de Persoon van de werkende). En in de praktijk zullen die OP-aanwijzingen ‘zelden’ meewegen, staat in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel.

Lees ook: Conceptwet VBAR is openbaar: dit zijn de nieuwe criteria om te werken als zzp’er

‘Ondernemerschap van de persoon speelt al decennia mee’

Het belangrijkste bezwaar van de arbeidsjuristen gaat over de structuur van het toetsingsmodel. Zij vinden het onterecht dat het ondernemerschap van de persoon van de

werkende (OP) te weinig meeweegt. In het Deliveroo-arrest speelde dit criterium tenslotte een even grote rol als bijvoorbeeld materieel en formeel gezag. En ook in vorige rechtszaken was dat zo, benadrukken ze. “We hebben hier van doen met een gezichtspunt dat in de beoordeling al decennia meespeelt en dat niet pas aan de orde kwam als W- en Z-gezichtspunten in evenwicht waren.”

Weeg W tegenover de combinatie Z en OP

Daarom pleiten de auteurs in elk geval voor een model waarbij W wordt afgewogen tegen Z en OP. Oftewel: pak ondernemerschap binnen de opdracht en ondernemerschap van de persoon samen. Ze noemen het onderscheidt tussen Z (intern ondernemerschap) en OP (extern ondernemerschap) ‘nogal gekunsteld’.

De wetgeving is bedoeld om zwakkere werkenden te beschermen, benadrukken ze. Juist daarom is het zo belangrijk om ook naar de persoon en de manier waarop die zich in het economisch verkeer beweegt te kijken. Zo bescherm je de zwakkeren en hebben ondernemers voldoende vrijheid.

Zij schrijven dat dit ook meer past bij de manier waarop rechters naar arbeidszaken kijken. “Goede rechters houden steeds oog voor de mens die voor hen staat, zeker in arbeidszaken. Het hele arbeidsrecht is doordrenkt van de gedachte dat ook persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de daaruit volgende beschermingsbehoefte, in rechterlijke afwegingen betrokken mogen worden. Als de rechter dit in eerste instantie buiten beschouwing moet laten bij de beoordeling van een arbeidsrelatie, dan is dat ongerijmd.”

‘Oude jurisprudentiële wijn, in een nieuwe zak’

Verder hebben de juristen kritiek op de manier waarop de criteria worden vastgesteld. De gezichtspunten voor W, Z en OP moeten namelijk duidelijk worden in een algemene maatregel van bestuur (AMvB).

Daar zijn nogal wat problemen mee, aldus de auteurs. “Kort gezegd: de wettelijke gezichtspunten die uit de AMvB volgen moeten ruim worden uitgelegd en daar vallen dan ook weer allerlei deelgezichtspunten onder. […] We denken niet dat dit deel van het wetsvoorstel gaat brengen wat het belooft: meer duidelijkheid en voorspelbaarheid ten aanzien van de uitkomst van de kwalificatiebeoordeling.”

VBAR heeft ‘zeker niet minder’ criteria dan de Hoge Raad formuleerde, schrijven ze. “Ze zijn bovendien zo ruim opgeschreven dat er van alles onder kan worden geschoven: oude jurisprudentiële wijn, in een nieuwe AMvB-zak verpakt.”

Vervolg

Het wetsvoorstel VBAR wordt hoogstwaarschijnlijk aangepast. Het wetsvoorstel ligt sinds 27 juni 2024 bij de Raad van State voor advies. Daarna zal de minister van SZW het concept waarschijnlijk aanpassen en vervolgens naar de Tweede Kamer sturen. Veel Kamerleden hebben kritiek op het voorstel, zo dienden VVD, NSC en PVV een motie in om deel één en twee te splitsen. En pas als de Tweede Kamer akkoord is, moet de Eerste Kamer de wet goedkeuren.

arbeidsrecht, Wet VBAR, zzp-debat

Over Claartje Vogel

Claartje Vogel is redacteur bij ZiPconomy Bekijk alle berichten van Claartje Vogel

3 reacties op dit bericht

Terry schreef:

13 november 2024 om 01:48

Interessant deze uitgebreide boodschap. Ik hoop het artikel te kunnen bemachtigen als niet-jurist.

In bovenstaande samenvatting mis ik dat de AG van de HR over dit zelfde onderwerp in oktober 2024 een advies aan de HR gegeven heeft inzake het geschil van mening bij Uber. Op het arrest in die zaak wachten veel mensen, vermoed ik.

Beantwoorden
- Henk Pluijm schreef:
  
  15 november 2024 om 06:58
  
  Er is een uitspraak waarin de hooggerechtshof gesteld heeft dat er in een geschil tussen het RIVM en een zelfstandige. Nadat deze zelfstandige niet was verlengd heeft geopperd dat hij eigenlijk in loondienst zat. Vervolgens het hooggerechtshof die uitspraak had gedaan dat er duidelijk geen loondienst was.
  
  https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2024:3494
  
  Beantwoorden
- Rutger schreef:
  
  15 november 2024 om 14:29
  
  @Terry ze lijken idd volledig voorbij te gaan aan het advies van AG De Bock. Nu is zij eerder niet volledig gevolgd door de HR (in het criterium inbedding belangrijker maken dan andere criteria), maar je hebt wel boter op je hoofd als weledelgeleerde heer/vrouwe als je dit dan compleet negeert:
  
  “Het hof heeft een viertal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De eerste drie vragen hebben betrekking op de betekenis van het gezichtspunt ‘ondernemerschap’ binnen het toetsingskader dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst (zie het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443). Ik begrijp de vragen zo, dat deze gericht zijn op de vraag wat binnen het Deliveroo-toetsingskader de betekenis is van het gezichtspunt dat de werkende “zich in het economisch verkeer als ondernemer gedragen of kan gedragen” (‘persoonlijk ondernemerschap’).
  
  M.i. is die betekenis beperkt. Aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ wordt pas toegekomen wanneer een toetsing aan de eerdere gezichtspunten (i) tot en met (viii) die in Deliveroo zijn genoemd, geen uitsluitsel geeft over de vraag of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Voor deze opvatting pleit met name dat het op grond van de wet niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie is die gekwalificeerd moet worden. Daarbij past niet dat ‘gedragingen van de werkende in het economisch verkeer’ steeds van belang zouden kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die gedragingen liggen namelijk buiten die arbeidsrelatie. Dergelijke gedragingen kunnen dus niet ‘de balans doen omslaan’, als aan de hand van de eerdere gezichtspunten is geoordeeld dat de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.
  
  Dat aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ beperkte betekenis toekomt, sluit aan bij het concept-wetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR). Het sluit ook aan bij het toetsingskader van het Hof van Justitie van de EU.
  
  Uit de ondergeschikte betekenis van het gezichtspunt of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, moet echter niet worden afgeleid dat het ondernemerschap van de werkende in de concrete arbeidsrelatie niet, of slechts beperkt, van belang zou zijn. Ondernemerschap is steeds een contra-indicatie voor werknemerschap. Bij de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) wordt daardoor niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook, spiegelbeeldig, of binnen die arbeidsrelatie sprake is van ondernemerschap. De vraag of de werkende als ondernemer moet worden beschouwd, is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo.”
  
  Beantwoorden