Arbeidsrechtdeskundigen pleiten voor aanpassing wetsvoorstel VBAR. ‘Of iemand zich als ondernemer gedraagt, is een essentieel criterium’

Of een zzp’er zich normaal gesproken als ondernemer gedraagt, is een belangrijke factor om te beoordelen of er sprake is van schijnzelfstandigheid. In het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden (VBAR) speelt dat criterium een veel te kleine rol, vinden arbeidsmarktdeskundigen. Daarom moet het kabinet het voorstel aanpassen.

“Voorop staat, dat deze keuze niet in lijn is met de rechtspraak van de Hoge Raad”, schrijven professor arbeidsrecht Stefan Sagel (Universiteit Leiden), hoogleraar sociaal recht Barend Barentsen (Universiteit Leiden) en advocaat bij de Hoge Raad Irina Timp in het Nederlands Juristenblad. “In het Deliveroo-arrest benoemde de Hoge Raad dit gezichtspunt uitdrukkelijk als een volwaardig gezichtspunt, op één lijn met aspecten als materieel en formeel gezag.”

Wetsvoorstel VBAR moet duidelijkheid bieden

In een uitgebreid artikel beschouwen Sagel, Barentsen en Timp de plannen voor nieuw arbeidsmarktbeleid, waaronder de criteria van wetsvoorstel VBAR. Dit is een wetsvoorstel van Karien van Gennip, de vorige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Het doel van de wet is meer duidelijkheid over de vraag of een werkende een echte zelfstandige is of een werknemer (schijnzelfstandige).

Wet VBAR bestaat uit twee delen: een rechtsvermoeden op basis van een uurtarief en een toetsingskader voor de beoordeling of iemand ‘in dienst van’ de werkverschaffer werkt of niet. Lees hier meer.

Wijziging van de huidige beoordeling

“Deel twee levert betekent een wijziging van het huidige toetsingskader zoals de Hoge Raad uiteenzette in het Deliveroo-arrest”, leggen de juristen uit. De Hoge Raad weegt alle omstandigheden van de manier van samenwerken op basis van negen criteria. Zo kijkt de rechter naar de manier van samenwerken: geeft de werkgever werkinhoudelijke instructies of niet? Hoe worden werktijden bepaald?

Ook kijkt de rechter naar de manier waarop een werkende zich gedraagt. Mag hij zich vrij laten vervangen? Loopt hij commercieel risico? Doet hij aan acquisitie? Heeft hij meerdere klanten? Het weegt op dit moment allemaal mee.

Wet VBAR werkt als stroomdiagram

Met het wetsvoorstel VBAR zou dat veranderen en daar zijn de auteurs ‘niet onverdeeld positief’ over. “Het wetsvoorstel komt neer op een soort uitgeschreven stroomdiagram”, schrijven zij.

Eerst moet je toetsen of er aanwijzingen voor werknemerschap zijn (werkinhoudelijke of organisatorische sturing door de werkverschaffer (W-aanwijzingen)). Is dat zo, dan moet je uitzoeken of er ook aanwijzingen zijn voor werken als zelfstandige (Z-aanwijzingen). Pas als er evenveel aanwijzingen voor werknemerschap als voor ondernemerschap zijn, bekijk je of de werkende zich als ondernemer gedraagt (OP-aanwijzingen, Ondernemerschap van de Persoon van de werkende). En in de praktijk zullen die OP-aanwijzingen ‘zelden’ meewegen, staat in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel.

Lees ook: Conceptwet VBAR is openbaar: dit zijn de nieuwe criteria om te werken als zzp’er

‘Ondernemerschap van de persoon speelt al decennia mee’

Het belangrijkste bezwaar van de arbeidsjuristen gaat over de structuur van het toetsingsmodel. Zij vinden het onterecht dat het ondernemerschap van de persoon van de

werkende (OP) te weinig meeweegt. In het Deliveroo-arrest speelde dit criterium tenslotte een even grote rol als bijvoorbeeld materieel en formeel gezag. En ook in vorige rechtszaken was dat zo, benadrukken ze. “We hebben hier van doen met een gezichtspunt dat in de beoordeling al decennia meespeelt en dat niet pas aan de orde kwam als W- en Z-gezichtspunten in evenwicht waren.”

Weeg W tegenover de combinatie Z en OP

Daarom pleiten de auteurs in elk geval voor een model waarbij W wordt afgewogen tegen Z en OP. Oftewel: pak ondernemerschap binnen de opdracht en ondernemerschap van de persoon samen. Ze noemen het onderscheidt tussen Z (intern ondernemerschap) en OP (extern ondernemerschap) ‘nogal gekunsteld’. 

De wetgeving is bedoeld om zwakkere werkenden te beschermen, benadrukken ze. Juist daarom is het zo belangrijk om ook naar de persoon en de manier waarop die zich in het economisch verkeer beweegt te kijken. Zo bescherm je de zwakkeren en hebben ondernemers voldoende vrijheid.

Zij schrijven dat dit ook meer past bij de manier waarop rechters naar arbeidszaken kijken. “Goede rechters houden steeds oog voor de mens die voor hen staat, zeker in arbeidszaken. Het hele arbeidsrecht is doordrenkt van de gedachte dat ook persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de daaruit volgende beschermingsbehoefte, in rechterlijke afwegingen betrokken mogen worden. Als de rechter dit in eerste instantie buiten beschouwing moet laten bij de beoordeling van een arbeidsrelatie, dan is dat ongerijmd.”

‘Oude jurisprudentiële wijn, in een nieuwe zak’

Verder hebben de juristen kritiek op de manier waarop de criteria worden vastgesteld. De gezichtspunten voor W, Z en OP moeten namelijk duidelijk worden in een algemene maatregel van bestuur (AMvB).

Daar zijn nogal wat problemen mee, aldus de auteurs. “Kort gezegd: de wettelijke gezichtspunten die uit de AMvB volgen moeten ruim worden uitgelegd en daar vallen dan ook weer allerlei deelgezichtspunten onder. […] We denken niet dat dit deel van het wetsvoorstel gaat brengen wat het belooft: meer duidelijkheid en voorspelbaarheid ten aanzien van de uitkomst van de kwalificatiebeoordeling.”

VBAR heeft ‘zeker niet minder’ criteria dan de Hoge Raad formuleerde, schrijven ze. “Ze zijn bovendien zo ruim opgeschreven dat er van alles onder kan worden geschoven: oude jurisprudentiële wijn, in een nieuwe AMvB-zak verpakt.”

Vervolg

Het wetsvoorstel VBAR wordt hoogstwaarschijnlijk aangepast. Het wetsvoorstel ligt sinds 27 juni 2024 bij de Raad van State voor advies. Daarna zal de minister van SZW het concept waarschijnlijk aanpassen en vervolgens naar de Tweede Kamer sturen. Veel Kamerleden hebben kritiek op het voorstel, zo dienden VVD, NSC en PVV een motie in om deel één en twee te splitsen. En pas als de Tweede Kamer akkoord is, moet de Eerste Kamer de wet goedkeuren.