Concurrentiebeding bij zzp’ers: risico voor zowel zzp’er als opdrachtgever. “Een werkende heeft niets te winnen bij een concurrentiebeding”

Een student van Zekić zag tijdens haar bijbaantje bij een zzp-bemiddelaar met enige regelmaat concurrentiebedingen in zzp-contracten voorbij komen. Daardoor ging Zekić op onderzoek uit hoe de concurrentiebedingen onder zzp’ers worden toegepast.

“Een concurrentiebeding gaat vrij ver: het is een stevige inperking van iemands vrijheid om werk te kiezen en van de vrije markt.” legt Zekić uit. Met name voor zzp’ers is dit een vergaande afspraak. “Een zzp’er moet steeds nieuwe opdrachten vinden en de kans is groot dat de volgende opdracht voor een concurrent is, dus het beperkt de vrije markt van arbeid behoorlijk.”

Onderhandelingstactiek voor werkgevers

De precieze omvang van het aantal zzp’ers dat een concurrentiebeding heeft ondertekend is niet bekend, maar een vergelijkbaar onderzoek is wel gedaan onder mensen in loondienst. Uit dit onderzoek blijkt dat 1 op 3 van de medewerkers een concurrentiebeding in hun contract heeft staan.

Volgens Zekić komen concurrentiebedingen bij zzp’ers vooral bij bemiddelingsconstructies voor. Zekić: “Bemiddelaars hebben hierdoor veel macht, want als zzp’er moet je zelf een gang naar de rechter maken en het beding aanvechten.” 

Zekić hoort advocaten vaak zeggen dat werkgevers een concurrentiebeding als een onderhandelingstactiek gebruiken. “Het kost werkgevers niets om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst te zetten. Werkgevers zien het daarom vaak als ‘wisselgeld’ wanneer iemand een nieuwe baan vindt. De nieuwe werkgever wordt bijvoorbeeld gevraagd het concurrentiebeding af te kopen of de werknemer moet concessies doen, door bijvoorbeeld bij wijze van afkoping af te zien van uitstaande beloningen als verlof- en vakantiedagen.”

‘Contract is contract’

Waarom gaan veel mensen, zowel werknemers als zzp’ers, een concurrentiebeding aan? Zekić: “Ten eerste weten veel mensen niet zo goed wat de gevolgen kunnen zijn. Maar daarnaast denken nog steeds veel mensen dat het zo’n vaart niet zal lopen, omdat concurrentiebedingen enkel zouden gelden voor ‘uitzonderlijke’ medewerkers, zoals CEO’s of experts in hun vakgebied.”

Maar dergelijke regels staan nergens vastgelegd in de wet, legt Zekić uit. “De wettelijke regels zijn uiterst summier. De jurisprudentie laat zien dat rechters vaak oordelen vanuit de gedachte ‘contract is contract’ en medewerkers minder goed worden beschermd dan ze denken.”

Voor zzp’ers is dit niet anders. Hoewel zzp’ers juridisch niet hetzelfde zijn als medewerkers in loondienst, kunnen zij wel door het onwetend tekenen van een concurrentiebeding in een vervelend parket terechtkomen. Zekić herinnert zich een zaak waarbij een laaggeletterde timmerman zich niet bewust was van de betekenis van een concurrentiebeding in zijn contract met het uitleenbureau. 

“Uiteindelijk verloor hij de zaak. Hierdoor werd hij de facto afgesloten van een groot deel van de markt en moest hij een schadevergoeding van €5.000 betalen omdat hij buiten de uitlener om voor een klant was gaan werken.”

Het feit dat de werkgevers op grote schaal concurrentiebedingen zijn gaan gebruiken heeft ertoe geleid dat er momenteel een concept wetsvoorstel klaar ligt om het concurrentiebeding aan te scherpen: de Modernisering concurrentiebeding. Het is nog maar de vraag wanneer deze wet van kracht gaat. Afgelopen maart vond de internetconsultatie voor deze wet plaats. Maar voor de zzp’er zal er niets veranderen: in de wet is niets geregeld over concurrentiebedingen in overeenkomsten met zzp’ers.

Geheimhoudingsverklaring beter op zijn plek?

Zekić en de co-auteur van het artikel roepen daarom op om het concurrentiebeding bij zzp’ers ook aan banden te leggen. Voor sommige opdrachtnemers is dit al geregeld, zoals handelsagenten en de franchisenemer. Tot die tijd moet men kritisch kijken naar concurrentiebedingen bij zzp’ers. “Niet zomaar uitgaan van contractvrijheid, maar kijken of er ‘gerechtvaardigde belangen’ zijn of het concurrentiebeding echt noodzakelijk is. 

Een concurrentiebeding zou legitiem kunnen zijn bij tegenstrijdige belangen of het prijsgeven van concurrentiegevoelige informatie. Maar waarom zou je als opdrachtgever een zzp’er dicht bij de bedrijfsgeheimen en de unique selling points laten komen? Waarom was een geheimhoudingsverklaring niet beter op zijn plek?”

Ook groot risico voor bemiddelaar

Zekić merkt op dat het voor opdrachtgevers en bemiddelaars niet raadzaam is om een concurrentiebeding op te nemen in een opdrachtovereenkomst: “Concurrentiebedingen in een zzp-constructie is een signaal van schijnzelfstandigheid. Met het opheffen van het handhavingsmoratorium die de mogelijkheid biedt om met terugwerkende kracht te handhaven, kan dit voor de belastingdienst een teken zijn dat het schijnzelfstandigheid betreft.”

• De verschuiving naar projectmatig werken: wat betekent het opheffen van het handhavingsmoratorium voor zzp’ers en opdrachtgevers?

“Het feit dat een opdrachtnemer gedwongen wordt een concurrentiebeding te aanvaarden kan een aanwijzing zijn dat het niet een werkelijk zelfstandige opdrachtnemer is, en dus één die bescherming verdient zoals werknemers en uitzendkrachten. De aanwezigheid van een concurrentiebeding kan naast andere omstandigheden in aanmerking worden genomen om te bepalen of sprake is van schijnzelfstandigheid.”

Daarnaast is er ook het risico voor zzp-bemiddelaars dat een bemiddeling met een concurrentiebeding juridisch meer het karakter heeft van een uitzendconstructie dan zzp-bemiddeling, merkt Zekić op. Als een rechter oordeelt dat sprake is van een uitzendconstructie, dan zal de bemiddelaar aan veel meer wetten en regels moeten voldoen. 

‘Een werkende heeft niets te winnen bij een concurrentiebeding’

Zekić adviseert iedereen bij wie een concurrentiebeding is opgenomen in het contract om kritisch te zijn: “Een werkende heeft niets te winnen bij een concurrentiebeding. Alle alarmbellen moeten dus afgaan als je er één in jouw contract zit.”

“Als ondernemer is de kans groot dat je later bij een concurrent aan de slag gaat, dus stel kritische vragen bij een concurrentiebeding. Is een geheimhoudingsverklaring niet beter op zijn plek? Accepteer het alleen als het echt niet anders kan, maar laat je niet zomaar in je vrijheid beknotten.”