Het belang van context bij schijnzelfstandigheid

“Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst hangt af van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien”. Dit overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.2.5. van het Deliveroo-arrest. Dit is de zogenaamde ‘holistische toets’ bij het beoordelen van arbeidsrelaties.

Deze toets staat vol in de spotlights. “Onduidelijk”, roepen velen daarover en de politiek het hardst. “Onzin”, zeggen daarop wetenschappers. “Het beeld dat er nu helemaal géén duidelijke wetgeving is, klopt gewoon niet.”

Ook door alle (elkaar tegensprekende) communicaties zien velen door de bomen het bos niet meer. Daarom wil ik de holistische toets nader duiden om meer rust, vertrouwen, ontspanning en voorspelbaarheid te bieden. Want een open norm zoals de holistische toets is noodzakelijk bij fundamentele onmogelijkheid van het recht om als een exacte wetenschap duidelijkheid te bieden.

Deze bijdrage is juridisch-theoretisch van aard. Dit maakt de kost soms wat taaier. Wellicht dat sommige zinnen twee keer moeten worden gelezen, maar uw inspanning zal beloond worden. De auteur meent op basis van zijn praktijkervaring dat deze achtergrondinformatie de lezer waardevolle inzichten kan verschaffen voor beter begrip van het juridische systeem voor een praktische en duurzame aanpak van dagelijkse zaken. Net zoals kennis van het bos behulpzaam is om de weg te vinden wanneer men verdwaald is, is ook in dit dossier niets zo praktisch als een goede theorie om te voorkomen steeds hetzelfde rondje te lopen.

Holistische toets is juridisch niets bijzonders

Er is geen ontkomen aan. Media pakken er dagelijks mee uit. De holistische toets bij het beoordelen van arbeidsrelaties staat in de schijnwerpers. Heel bijzonder is een holistische toets echter niet. Het recht barst uit z’n voegen daarmee. Niet alleen in het arbeidsrecht komt de frase “alle omstandigheden van het geval” geregeld voor, maar ook in het materiële privaatrecht, het procesrecht, het bestuursrecht en zelfs in het strafrecht.

• Lees ook: Staatssecretaris Van Oostenbruggen over handhaving en zzp: “We moeten nu echt een bocht door.”

Voor het arbeidsrecht kan – behalve aan de onderwerpen uitleg en kwalificatie – onder andere worden gedacht aan de onderwerpen loon, matiging, ontbinding, overgang van onderneming, ontslag op staande voet, werkgeversaansprakelijkheid, stakingsrecht en wijziging van arbeidsvoorwaarden.

In 2024 stond in diverse arbeidsrechtelijke zaken bij de Hoge Raad een holistische toets centraal. Zo overwoog de Hoge Raad dat holistisch wordt bepaald of een weigering van een werkgever voor overleg over collectieve arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is en of bijvoorbeeld aan de klachtplicht is voldaan en in dat verband gedeeltelijk is betaald.

Selectieve onduidelijkheid

Over de honderden soortgelijke holistische toetsen bij andere rechtsgebieden zijn geen tot minder bezwaren te vernemen. Sterker nog: een argument van de vakbeweging tegen het invoeren van concrete representativiteitsvereisten in het collectieve arbeidsrecht is dat er op maatschappelijke ontwikkelingen moet kunnen worden ingespeeld.

Juristen-bingo

Ondertussen weet de rechtspraktijk niet beter. “Dat hangt er van af” is dagelijks vocabulaire van de jurist. Er bestaat daarom ook tussen arbeidsrechtadvocaten vooral overeenstemming over de geldende toets voor het beoordelen van arbeidsrelaties. Verschillen zitten in voor de dagelijkse praktijk beperkte relevante details. Juist daarom zeggen zij dat de wet VBAR niets toevoegt.

Betekenis in een bepaalde context

De gedachte achter een open norm als “alle omstandigheden van het geval” is niet om flauw te doen of om zaken ingewikkeld te maken, maar omdat normen en waarden geen ondubbelzinnige betekenis of waarde hebben.

• Lees ook: Meer details bekend over aanpak Belastingdienst handhaving. In 2025 wel naheffing, maar geen boetes.

Zij krijgen betekenis in een bepaalde context. Er is geen tijdloos recht. Niet alles is te voorzien. Daarom is een definitie per definitie niet definitief. Het recht loopt steeds achter de maatschappelijke ontwikkelingen aan.

Vrijheid in gebondenheid

Open normen zijn vereist om tot een “compromis” te komen tussen de twee sociale benodigdheden: enerzijds flexibiliteit en anderzijds zekerheid binnen een rechtssysteem.

Bij zaken als “normatief pluralisme” leidt wet- en regelgeving tot compromissen hierin en dus tot dubbelzinnig recht. Het is dan voor normatieve ordening belangrijk dat het gedrag van officiële instanties in overeenstemming is met afgekondigde regels. Dit doet de Rijksoverheid nu niet (Fuller, The Morality of Law: rechtsbeginsel 8).

• Lees ook: Verdeelde reacties bij politiek en belangenbehartigers op aanpassing handhavingsplan

Dat er dan zogenaamde “rafelige randen” en “hard cases” zijn, betekent niet dat iedereen vogelvrij is. Dit toonde H.L.A. Hart meer dan 60 jaar geleden aan in het juridische werk “The Concept of Law”.

Zo is er een wisselwerking tussen het micro- en macro-perspectief te herkennen in de verschillende fases van de rechterlijke oordeelsvorming, gericht op de toekomst. Bijvoorbeeld in de legitimatiefase: met het inzichtelijk maken van het vonnis door de motivering ingevolge argumenten geformuleerd in het heden ontstaan toekomstverwachtingen bij partijen (micro-niveau), maar ook bij buiten-partijen (macro-niveau).

Eerst uitleggen, dan kwalificeren. Niet andersom zonder context

Bij het beoordelen van arbeidsrelaties wordt eerst uitgelegd (het net wordt simpelweg opgehaald ter bepaling van de inhoud van de overeenkomst), dan pas gekwalificeerd (hetgeen vastgesteld op basis van uitleg gaat in de mal van de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW).

Niet andersom, zoals je in praktijk regelmatig ziet met als startpunt “gezag”. Beoordelingen gaan dan eenvoudig mis.

Daarbij dienen dus alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, te worden gewogen bij “wezen boven schijn” in een toetsing achteraf. Fundamenteel sluit de holistische toets dus fixeringen uit. Dat gegeven maakt ook verschillende zogenaamde ‘ondersteunende’ maatregelen problematisch, zoals hetjuistecontract.nl en de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie. Zaken kunnen snel worden overbelicht of ten onrechte in de schaduw blijven.

Anders gezegd: het belang van het “contextualisme” brengt met zich mee dat omstandigheden van de beoordeling niet op voorhand mogen worden uitgesloten. Arbeidsrelaties mogen dus niet bij voorbaat worden uitgesloten van het opdrachtnemerschap zonder bekendheid met de context. Helaas wordt dit wel door diverse partijen geopperd in het dossier schijnzelfstandigheid.

Door schijn bewogen

Partijen hebben een eigen verantwoordelijkheid zich tijdig, correct en volledig te informeren. Het speelveld raakt echter snel uit het lood wanneer er onnodige verwarring ontstaat door onjuiste berichten (en partijen daarop acteren).

Het lijkt erop dat een “car crash in slow motion” in september startte met de publieke voorlichting door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met opnieuw referte aan de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie en de ondernemerscheck voor de inkomstenbelasting.

Op het verkeerde been hebben opdrachtgevers het zekere voor het onzekere genomen en (omdat zzp’ers beperkt in dienst zijn getreden) zijn arbeidsmarkttekorten juist in de zorg, onderwijs en kinderopvang toegenomen.

De vraag is of de geest nog terug in de fles te krijgen valt, zeker nu naast de ACM ook arbeids- en pensioenrechtelijke slapende honden wakker zijn gemaakt. Zo zullen pensioenfondsen in actie moeten komen op basis van het ‘geen premie, wel recht’-principe bij verplichte collectieve regelingen (juist in de publieke sector).

Het heeft er alle schijn van dat door gebrek aan kennis over de werking van de holistische toets er een werkelijk probleem is gecreëerd.