Belastingdienst weegt persoonlijk ondernemerschap zelden mee in oordeel over schijnzelfstandigheid. ‘Onjuiste toepassing’

De Hoge Raad bepaalde dat er negen criteria van belang zijn om te oordelen of iemand mag werken als zzp’er, maar in de praktijk kijkt de Belastingdienst vooral naar de eerste acht. Dat vertellen Edith de Bourgraaf en Reinalda van Oostendorp van de Belastingdienst in de podcast BusySeasonTalks. Of iemand zich over het algemeen als ondernemer gedraagt, is volgens het handhavingsteam van ondergeschikt belang.

Hiermee gaat de Belastingdienst in tegen de Deliveroo-uitspraak van de Hoge Raad. “Extern ondernemerschap is volgens de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest ‘ook van belang’”, vertelt Joost van Ladesteijn, advocaat arbeidsrecht en partner bij Vertex Legal. “En dat blijkt ook uit andere rechterlijke uitspraken na het Deliveroo-arrest. Het is een volwaardig criterium.”

Geen holistische toets

Hij legt uit dat de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest bevestigde dat rechters en Belastinginspecteurs ‘holistisch’ moeten toetsen. Ze moeten alle omstandigheden in onderling verband bezien. In plaats daarvan weegt de Belastingdienst zogenaamde ‘extern ondernemerschap’ pas mee als er geen uitsluitsel is op basis van de andere acht criteria.

Dat betekent dat de Belastingdienst de holistische toets onjuist toepast. Waarom doet de Belastingdienst dit? En mag dat zomaar?

Deliveroo-criteria

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst of zzp-opdracht, hangt af van alle omstandigheden in onderling verband. In het Deliveroo-arrest gaf De Hoge Raad een (niet-uitputtende) lijst van omstandigheden, onderverdeeld in negen criteria. De Deliveroo-criteria zijn leidend voor rechters en belastinginspecteurs.

De criteria gaan over de aard van het werk, over hoe de werkende zich gedraagt binnen de opdracht en tot slot hoe de werkende zich buiten de opdracht gedraagt. Dat laatste punt heet ook wel ‘extern ondernemerschap’ of ‘persoonlijk ondernemerschap’. Heb je bijvoorbeeld een website, doe je aan acquisitie?

Discussie over het belang van persoonlijk ondernemerschap

“Criterium negen is een discutabel criterium”, zei De Bourgraaf in de podcast. Zij is waarnemend programmamanager Handhaving Arbeidsrelaties bij de Belastingdienstdienst. Ze verwijst naar het feit dat de Hoge Raad binnenkort opnieuw moet oordelen hoe zwaar dit criterium meeweegt in de beoordeling van arbeidsrelaties. Het gerechtshof Amsterdam heeft namelijk  prejudiciële vragen gesteld in een zaak tussen Uber en FNV over de status van de werkrelatie van de Uber-chauffeurs.

Advocaat-generaal (AG) Ruth de Bock heeft advies uitgebracht over deze zaak. Zij zegt: de betekenis van persoonlijke ondernemerscriteria is ‘beperkt’. Je gebruikt dit criterium pas als de eerste acht punten geen uitsluitsel geven over de vraag of een werkrelatie een arbeidsovereenkomst of een zzp-opdracht is.

Belastingdienst volgt nu al de AG

De Bourgraaf benadrukt dat lang niet iedereen het eens is met de interpretatie van de AG. Bovendien gaat het slechts om advies, het is uiteindelijk aan de Hoge Raad om uitspraak te doen. Toch werkt de Belastingdienst nu al volgens deze suggestie van de AG.

“Nu gebruiken we dit criterium (red. extern ondernemerschap) alleen in een gelijkspelsituatie, dus als we er met die andere acht criteria niet uitkomen”, zei De Bourgraaf. “Maar meestal is het op basis van die andere acht al duidelijk.”

Deze werkwijze sluit ook aan bij het concept-wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (VBAR), opgesteld voormalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) Karien van Gennip. Of dit voorstel wordt aangenomen, is nog maar de vraag. Tweede Kamerleden hebben een hoop kritiek op VBAR en de huidige minister van SZW heeft gezegd dat hij er ‘nog eens goed naar gaat kijken’.

Advies is geen basis voor handhaving

Arbeidsjurist Van Ladesteijn constateert dat de Belastingdienst bewust kiest de AG te volgen, in plaats van de rechterlijke uitspraken. “De Belastingdienst dient als handhaver bestaande wet- en regelgeving en jurisprudentie toe te passen. Dat lijkt zij op dit punt niet te doen”, zegt advocaat Van Ladesteijn. “Een advies van een AG of een wetsvoorstel is geen basis voor handhaving.”

De Hoge Raad schrijft uitdrukkelijk in het Deliveroo-arrest dat het ‘ook van belang kan zijn’ of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Ook uit de vele rechtszaken na dit arrest blijkt dat criterium negen even zwaar meeweegt als de andere omstandigheden.

De manier waarop de Belastingdienst nu oordeelt staat ook haaks op het eigen afwegingskader, de Toelichting beoordeling arbeidsrelatie. Daarin wordt persoonlijk ondernemerschap namelijk genoemd als volwaardig criterium.

Verkeerde toepassing, onjuiste oordelen

Van Ladesteijn uitte eerder al kritiek op het advies van de AG. In een interview beklemtoont hij dat de Belastingdienst en de rechter alle criteria ‘in onderling verband’ moeten bezien. “De Hoge Raad zegt in het Deliveroo-arrest dat gezichtspunt negen ‘ook van belang’ is. Dat betekent dan niet van ‘onderschikt belang’, zoals de AG schrijft in haar advies.”

De arbeidsrechtadvocaat zegt dat ‘deze rechtsopvatting zomaar onjuist kan zijn’. Van Ladesteijn: “Dat zou dan kunnen doorwerken naar de juistheid van enige beoordeling van enige overeenkomst en dus de uitkomsten van vooroverleggen, bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken.”