Na Hoge Raad uitspraak over zzp en ‘ondernemerschap’ is de politiek aan zet

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst geldt geen rangorde tussen de mee te wegen omstandigheden, waaronder het ‘ondernemerschap’ van de werkende. Zo luidt het antwoord van de Hoge Raad op ‘prejudiciële vragen’ van het hof in de zaak Uber. Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak?

Zij-aan-zij

‘Verrassend is de uitspraak niet, want feitelijk volgt die het Deliveroo-arrest’, zegt fiscaal jurist Jacques Raaijmakers. ‘De uitspraak heeft wel gevolgen voor de handhaving door de Belastingdienst. De Hoge Raad benadrukt nog eens dat je per geval moet toetsen. Het wordt daarmee lastiger om hele groepen tegelijk te beoordelen. Zij-aan-zij werken wordt nu door de Belastingdienst al gauw bestempeld tot loondienst. Maar die snelle gevolgtrekking is door de Hoge Raad dus nadrukkelijk afgewezen. Ook is de vraag of de webmodule, die punten toekent aan antwoorden, nog stand houdt als de Hoge Raad zegt dat er geen rangorde tussen de factoren.’

Een volgende vraag is of de politiek de uitspraak zal aangrijpen om de wet VBAR aan te passen of besluiten de wet niet in te dienen. Raaijmakers: ‘De huidige tekst doet geweld aan wat de Hoge Raad schrijft. Maar is er überhaupt nog wel behoefte aan deze wet? Als het gaat om duidelijkheid, denk ik dat de wet overbodig is. De Belastingdienst heeft voldoende handvatten.’

De Raad van State was ook bijzonder kritisch op de wet VBAR, omdat het voorstel vooral het geldende recht codificeert. “Er mist visie”, zegt Raaijmakers. “Maar dat geldt ook voor de andere arbeidsmarktwetten. De arbeidsmarkt hervorm je niet met losse wetsvoorstellen die al dan niet de eindstreep halen. Dat moet je in samenhang doen. Het mag geen haastklus zijn, zoiets moet doorwrocht gebeuren. Trek er gerust tien jaar voor uit.”

Wet VBAR moet wel/geen doorgang vinden

Ook voor arbeidsrechtadvocaat Joost van Ladesteijn is het een uitgemaakte zaak: de wet VBAR mag van tafel. “De wet is geen wettelijke verankering van vaste rechtspraak. Hopelijk kan met dit arrest en de duidelijke adviezen van het Adviescollege toetsing regeldruk, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling Advisering van de Raad van State, alsook alle reacties via de internetconsultatie nu afscheid worden genomen van de Wet VBAR.”

Van Ladesteijn wijst net als Raaijmakers op wat de gevolgen zijn voor de handhaving. “De beoordeling van de Belastingdienst, waarin gezichtspunt 9 bij enkel een gelijkspel-situatie wordt toegepast, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Deze beoordelingen zullen mogelijk opnieuw moeten plaatsvinden.”

Tweede Kamerlid Mariëtte Patijn (GL/PvdA) stelt in de ZiPtalk podcast  dat de uitspraak weinig verandert. Oopdrachtgevers zullen volgens haar in de praktijk zelden toekomen aan het criterium externe ondernemerschap. “Als er aan acht criteria wordt voldaan, zoals inbedding en toezicht, is iemand  waarschijnlijk werknemer en zal een werkgever dat risico niet willen lopen.” Wat haar betreft blijft de wet VBAR – in zijn huidige vorm – nodig om meer duidelijkheid te scheppen. “Eigenlijk zegt de Hoge Raad ook, het is niet aan ons, om nu eindelijk te komen met een wet.”

VVD-Kamerlid Thierry Aartsen (VVD) verklaarde tegenover BNR Radio dat er een nieuwe wet moet komen die schijnzelfstandigheid van zzp’ers regelt. Hij pleit voor een nieuwe wet met duidelijke criteria die omschrijven wie zzp’er is en wie werknemer.

Ook schrijft hij op LinkedIn dat de handhaving te stringent is, wat als gevolg heeft dat zzp’ers op voorhand worden geweerd. “Uit deze uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat je de afweging niet kan maken op basis van een functie-omschrijving.” Hij wil dat het ministerie van Binnenlandse Zaken – verantwoordelijk voor het beleid rond inhuur van externen – de instructies die het heeft rondgestuurd aanpast. ‘Zo voorkomen we dat duizenden zelfstandigen onnodig door de overheid op straat worden gezet.’

Goed nieuws voor interimmers

“Zeer verheugd”. Zo reageert VZN-voorzitter Cristel van de Ven op de antwoorden van de Hoge Raad in de Uber-zaak. De uitspraak betekent volgens haar dat zelfstandigen die in het economisch verkeer handelen als ondernemer hetzelfde werk kunnen doen als werknemers, maar dan in een opdrachtovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst. Ook wanneer het structureel, ingebed werk betreft.
“Dit is heel goed nieuws voor alle interimmers en voor allerlei andere zelfstandigen die bij meerdere opdrachtgevers van waarde zijn door piek en ziek op te vangen. Dit betekent ook dat de Belastingdienst bij de aanpak van schijnzelfstandigheid persoonlijk ondernemerschap vanaf de start moet meewegen.”

Ook Van de Ven wijst erop dat de antwoorden van de Hoge Raad consequenties hebben voor de concept-wet VBAR. Van de Ven: “In de conceptwet VBAR wordt persoonlijk ondernemerschap behandeld als tweederangs criterium. De antwoorden van de Hoge Raad zetten hier een streep door. Persoonlijk ondernemerschap telt.”

Vakbond FNV

Vakbond FNV, die de zaak tegen Uber aanspande, laat zich in een persbericht eveneenstevreden uit over de uitspraak, maar dan om een andere reden. Het hof had namelijk nog een andere vraag gesteld: mogen vakbonden bij schijnzelfstandigen collectief afdwingen dat de cao wordt nagekomen? “De Hoge Raad heeft geantwoord dat dit mag en dat FNV dat in de toekomst ook voor anderen kan en mag doen. Dat kan volgens de Hoge Raad – in tegenstelling tot wat Uber beweerde – óók als de werkgever ten onrechte vindt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.” Volgens FNV blijft in de antwoorden van de Hoge Raad nog steeds de mogelijkheid open dat Uber-chauffeurs uiteindelijk als werknemers zullen worden aangemerkt.

De Belastingdienst en het ministerie van SZW zijn volgens een woordvoerder samen de uitspraak aan het bestuderen en kunnen nog geen reactie geven.

Meer lezen:

• Hoge Raad: ondernemerschap is volwaardig criterium bij beoordeling arbeidsrelatie

• Belastingdienst weegt persoonlijk ondernemerschap zelden mee in oordeel over schijnzelfstandigheid. ‘Onjuiste toepassing’
• Advies AG aan Hoge Raad: betekenis ondernemerscriteria bij beoordeling arbeidsrelatie ‘beperkt’
• Minister Van Hijum gaat ‘nog eens goed’ naar wet VBAR kijken
• Arbeidsrechtdeskundigen pleiten voor aanpassing wetsvoorstel VBAR. ‘Of iemand zich als ondernemer gedraagt, is een essentieel criterium’